臺灣新北地方法院108年度訴字第372號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第372號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

李雲凱

選任辯護人

葉慶人律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第8205號），本院判決如下：

主文

事實

一、李雲凱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之IPHONE手機搭配門號0000000000號之通訊軟體LINE作為與購買毒品者之聯絡工具，而於附表編號1至4所示時、地，販賣甲基安非他命與張學正、潘麗朱、游勝騏等人。嗣於民國108年1月22日16時10分許，為警持搜索票至其新北市○○區○○路00巷0○0號住處執行搜索，扣得前開IPHONE手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關之甲基安非他命1包（此部分所涉犯行另經本院判處罪刑在案），復經勘驗其前開IPHONE手機後發現如附表編號1至4所示之毒品交易訊息，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告李雲凱及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均同意其證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，該等供述證據俱有證據能力。

二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，迭據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵查卷第274 至275 頁、第299 至230 頁，本院卷第78至79頁、第125 頁），核與證人張學正、潘麗朱、游勝騏於警詢及偵訊中之證述相符（見偵查卷第59至65頁、第141 至145 頁、第43至50頁、第153 至156 頁、第274 頁、第27至34頁、第131 至137 頁），且有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與證人張學正、潘麗朱、游勝騏等3 人行動電話通訊軟體Line對話內容擷圖照片各1 份、被告所使用之手機門號照片1 張存卷可稽（見偵查卷第75至79頁、第89至105 頁）。此外，並有上開IPHONE手機1 支扣案可資為憑。

㈡按我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本案被告於本院準備程序及審理時均陳稱：每賣1,000 元可賺100 元、賣2,000 元可賺200 元等語（見本院卷第78、125 頁），依上開說明，本件被告販賣第二級毒品確有營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款定有明文。被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1 至4 所示時地販賣甲基安非他命與張學正等人之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯如附表編號1 至4 所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重減輕：

⒈被告前因施用毒品案件，先後經本院以106 年度審易字第3823號判決定應執行有期徒刑8 月確定、107 年度審易字第275號判決處有期徒刑3月確定、107年度簡字第1734號判決定應執行有期徒刑6月確定，前開案件復經本院以107年度聲字第3470號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於107年11月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前按紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑含有期徒刑之4罪，均為累犯，又被告曾有多次違反毒品危害防制條例案件前科，素行不端，顯見其對刑罰之反應力薄弱，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依刑法第47條第1項規定加重其法定最低本刑，符合罪刑相當原則及比例原則，爰依法加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉被告於偵查及審判中均自白如附表編號1 至4 所示犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑。

⒊又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項亦有明文。查被告於本院審理時陳稱：我售與張學正、潘麗朱、游勝騏之甲基安非他命係向綽號「可樂」之柯郁皓購得等語（見本院卷第124 頁），辯護人並為被告辯稱被告係向新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）供出前情等語（見本院卷第80頁），而被告於108 年3 月14日14時7 分許至新北市刑大製作調查筆錄提供綽號「可樂」之毒品來源，經該隊報請臺灣新北地方檢察署偵辦，嗣向本院聲請核發搜索票而查獲綽號「可樂」之柯郁皓，經移送檢方偵辦後，業據臺灣新北地方檢察署偵查起訴柯郁皓涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌等事實，有新北市刑大108 年8 月13日新北警刑三字第1084038982號函暨所附前開調查筆錄、臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第13741 號起訴書各1 份存卷為憑，是被告已供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰依上開條例第17條第1 項規定減輕其刑。

⒋被告同時有前述刑之加重及減輕之事由，應先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後再依序減輕、遞減輕其刑。

⒌被告所犯如附表編號1 至4 所示之罪，依前述減輕及遞減輕其刑之後，已無情輕法重、情堪憫恕之情形，不符刑法第59條酌減其刑之要件。是辯護人請求本院再依刑法第59條規定酌減被告之刑，為無理由，不能准許，併此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告係國中肄業、從事清潔及洗車工作、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第127 頁），其販賣如附表編號1 至4 所示甲基安非他命之數量均甚少、所獲取之不法利益尚低，兼衡其犯罪之目的、手段，暨犯後均坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如附表編號1至4 主文欄所示之主刑，並依法定其應執行之刑。

三、沒收：

㈠扣案之IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其本案販賣附表編號1至4所示毒品所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第78至79頁、第125頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡被告就附表一編號1 至4 所示未扣案之販賣毒品所得，均未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至警方查獲被告時所扣得之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1838公克），係被告所有、預備供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見他字卷第71頁），且本院108年度簡字第3387號判決處被告持有第二級毒品罪刑時已一併宣告扣案之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.1838公克）沒收銷燬之，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院108 年度簡字第3387號判決各1 份附卷可考，無證據證明上開扣案物品與本件被告販賣第二級毒品犯行間具有關連性，自不得於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。

本案由檢察官黃冠傑偵查起訴、經檢察官洪湘媄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。