臺灣新北地方法院109年度原訴字第51號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度原訴字第51號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

周意堅

指定辯護人

本院公設辯護人姚孟岑

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第1286號、109 年度偵字第20562 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得無故持有，亦為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得擅自寄藏，民國109 年1 月17日下午某時許，在新北市○○區○○路0 段000 號11樓之喬太商務旅館1103號房（下稱本案1103號房）內，明知真實姓名年籍不詳、綽號「小田」之成年男子（下稱「小田」）交付與其之如附表編號1 、3 至7 所示物品為禁藥暨第二級毒品大麻、甲基安非他命，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上、寄藏禁藥之犯意，率然接受「小田」之託寄，並自斯時起代為保管之。嗣於109 年1 月18日凌晨0 時1 分許，為警在本案1103號房內查獲，並扣得如附表所示之物，而查知上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告甲○○及其辯護人於本院準備程序已同意有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而未予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第13至21、83至84頁；本院卷第101 、149 至150 頁），並有海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臨檢紀錄表、查獲被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單各1 份、卷附照片25張、臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）109 年5 月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、臺北榮總109 年5 月18日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡、㈢、臺北榮總109 年5 月4 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮總109 年5 月4 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份（見毒偵卷第23至33、39至50、55至59、107 至115 、119 、125 頁）在卷可證，及如附表編號1 、3 至7 所示之物扣案可佐，綜合上開補強證據，足資擔保被告前開任意性自白，具有相當可信性，應堪信屬實。

二、又扣案如附表編號1 及編號3 至7 所示之物，經送請臺北榮總鑑驗結果，分別檢出第二級毒品大麻、甲基安非他命之成分（其毒品名稱、淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重等鑑定結果，均如附表編號1 、3 至7 之「扣案物名稱及數量」、「鑑定結果」等欄所示），且附表編號3 至7 所示第二級毒品甲基安非他命之純質淨重共計31.4441 公克（計算式：15.0514 ＋12.1436 ＋1.5601＋1.9675＋0.7215＝31.4441 ）等情，有卷附臺北榮總109 年5 月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、臺北榮總109 年5 月18日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡、㈢、臺北榮總109 年5 月4 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1 份可證，堪認被告所持有之如附表編號1 及編號3 至7所示之物，各確為第二級毒品大麻、甲基安非他命，均屬禁藥。再按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4 項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重（最高法院107 年度台上字第686 號判決意旨參照）。經查，如附表編號1 所示大麻之淨重係0.9048公克、驗餘淨重係0.8564公克，揆諸前揭說明，被告所持有大麻之淨重，即可作為其持有大麻純質淨重之認定；又如附表編號3 至7 所示甲基安非他命之純質淨重共計31.4441 公克，經合計後，前述大麻、甲基安非他命驗得之純質淨重已逾20公克以上，亦堪以認定。

三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、按大麻、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦均為藥事法第22條第1 項第1 款規定公告列管之禁藥，不得非法持有或為他人受寄代藏。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪及毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。再者，因藥事法第83條第1 項之法定本刑較毒品危害防制條例第11條第4 項為重，二者有法條競合關係，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法處罰（最高法院103 年度台上字第758 號判決同旨）。

㈡、被告前㈠因施用毒品案件，經本院以105 年度原簡字第245號判決判處有期徒刑4 月，上訴後，經本院以106 年度原簡上字第16號判決駁回上訴確定；㈡因施用毒品案件，經本院以105 年度原簡字第251 號判決判處有期徒刑6 月，上訴後，經本院以106 年度原簡上字第7 號判決駁回上訴確定；㈢因施用毒品案件，經本院以106 年度原簡字第14號判決判處有期徒刑5 月，上訴後，經本院以106 年度原簡上字第15號駁回上訴確定；㈣因施用毒品案件，經本院以106 年度原簡字第156 號判決判處有期徒刑6 月確定。上開㈠至㈣案件，經本院以106 年度聲字第4660號裁定定其應執行有期徒刑1年4 月確定（下稱甲刑期，執行指揮書所載執行期間為106年11月7 日至108 年3 月6 日）；㈤因藥事法案件，經本院以106 年度原訴字第59號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱乙刑期，執行指揮書所載執行期間為108 年3 月7 日至108年7 月6 日）。上開甲、乙刑期接續執行，於108 年7 月1日執行完畢（於本案構成累犯）。㈥因施用毒品等案件，經本院以107 年度原簡字第86號判決判處有期徒刑1 月、6 月（4 次），定應執行有期徒刑2 年2 月，上訴後，經本院以108 年度原簡上字第9 號判決撤銷改判有期徒刑5 月（3 次）、6 月（2 次），定應執行有期徒刑1 年6 月確定。上開㈤、㈥案件，經本院以109 年度聲字第2389號裁定定其應執行有期徒刑1 年9 月確定，於109 年5 月20日入監執行，現在監執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯前述犯行，係為累犯。又考量被告構成累犯之前案係施用、持有毒品、轉讓禁藥等案件，理應生警惕作用，竟仍為前述犯行，顯然漠視國家禁絕毒品之法律規定，足見被告確有特別惡性，前案之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院大法官第775 號解釋意旨，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢、辯護人雖為被告利益，於本院準備程序時主張本案有毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之適用等語。然除如前述，本案經法條競合後，係論被告成立藥事法之寄藏禁藥罪，故本再無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定外；經本院函詢查獲機關之海山分局，該分局亦表示無法查緝「小田」之人到案等語，此有海山分局109 年12月16日新北警海刑字第1093977453號函暨所附員警職務報告1 份（見本院卷第111 至113 頁）在卷可佐，從而，本案自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，辯護人前述主張自不可採。

㈣、爰審酌被告對毒品曾有多次毒品犯罪紀錄，業如前述，其素行已有不佳，猶不知警惕，漠視國家所設法令禁制，任意為本案寄藏禁藥之犯行，且寄藏禁藥之種類既非單一，數量亦非微少，所為應予非難。惟考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可；其犯罪動機僅代他人保管，客觀上並未使毒害蔓延，主觀上亦非為賺取暴利，且寄藏禁藥之時間非久；復衡以被告於本院審理時自述大學之智識程度、先前從事保養品專櫃之工作、無須扶養他人之家庭經濟生活狀況（見本院卷第150 頁），暨其犯罪目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

參、沒收部分：

㈠、扣案如附表編號1 、3 至7 所示之物，經鑑定結果分別檢出大麻、甲基安非他命成分，業經認定如前，為違禁物，本案既依藥事法之規定論處，基於法律整體適用原則，即應適用刑法第38條第1 項之規定，就前述扣案物均併予宣告沒收之。至因鑑驗耗盡之大麻、甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知；又前述扣案物之外包裝，無論係以何種方式刮取或分離秤重，該等包裝袋內仍會有微量毒品殘留，足認與前述扣案物有不可析離之關係，自應一併宣告沒收，附此敘明。

㈡、至於其餘扣案物，均非被告所有，業據被告供述在卷。再者，如附表編號2 所示之物，經鑑驗後業已全數耗盡，且鑑驗結果亦非屬違禁物；而如附表編號8 所示之物，依卷內事證，亦無證據證明與本案有何關聯，復非違禁物。故而，扣案如附表編號2 、8 所示之物均不予宣告沒收。

乙、公訴不受理（即所涉施用第二級毒品）部分

壹、公訴意旨略稱：被告基於施用第二級毒品之犯意，於109 年1 月17日凌晨5 時許，在本案1103號房內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。

貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1 款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3 款、第5 款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1 款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之（最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。

參、次按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年」，毒品危害防制條例第20條第1 、2 項分別定有明文。又毒品危害防制條例業於109 年1 月15日修正公布、於同年7 月15日生效施行，其中第20條第3 項規定修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」，第23條第2 項規定則修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」；並增訂第35條之1 ：「毒品危害防制條例108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」。而上開所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

肆、又按毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時毒品危害防制條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上自應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至於立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止於謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從執此逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。準此，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，以期兼容並蓄，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。因此，毒品危害防制條例第35條之1 第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用，此有前述最高法院刑事大法庭109 年度台抗大字第1771號裁定意旨可參。

伍、經查：

一、公訴意旨認被告係於109 年1 月17日凌晨5 時許，為本案施用第二級毒品犯行，而其行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項及第35條之1 等規定，均於109 年7月15日施行，且本案於109 年7 月9 日（即前述條文修正施行前）即已繫屬於本院，此有新北地檢署109 年7 月8 日乙○○德博109 毒偵1286字第1090068143號函上本院收狀戳章在卷可參，並於新法修正施行後尚在審判中，是依前述毒品危害防制條例第35條之1 規定，本案應適用109 年7 月15日修正施行後之毒品危害防制條例規定處理。

二、被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104 年度毒聲字第16號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104 年7 月24日釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以104 年度毒偵緝字第81、82號為不起訴處分確定；其後被告雖多次再犯施用毒品罪，惟均經法院依法判處罪刑後執行，未再接受觀察、勒戒或強制戒治等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑。是被告所為本案犯行距其最近一次因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢日（即104 年7 月24日）顯已逾3 年。從而，揆諸前揭說明，被告前經觀察、勒戒執行完畢後，係於3 年後再犯本案施用毒品犯行，與前述修正後第23條第2 項「3 年後再犯」之規定相符，依第35條之1 第2 款前段規定，應適用修正後規定，由檢察官視個案情形，具體裁量決定是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，非得由檢察官逕予起訴。本案檢察官未及審酌有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予起訴，已對被告權益影響重大，且有起訴程序違背規定之情事，復審酌本次修法擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，及為能使檢察官得以就個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神等情，認以公訴不受理之判決為適當，爰依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。

本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。