臺灣新北地方法院109年度訴字第59號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第59號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

王志豪

義務辯護人　王淑琍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第28877號），本院判決如下：

主文

事實

壹、王志豪明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年4月15日凌晨1時許，以門號0000000000號行動電話，與陳姿蓉使用男友楊晨翊所有之門號0000000000號約定碰面後，於同日凌晨1時54分許，在新北市三重區中華路上的85度C，王志豪交付1.8公克之海洛因予陳姿蓉無償施用。嗣因警偵辦楊晨翊販賣毒品案報請監聽楊晨翊所有門號0000000000號，始循線查悉上情。

貳、案經臺北市政府警察局文山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有明文。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力（最高法院106年度台上字第2103號判決參照）。查證人陳姿蓉、楊晨翊於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外陳述，屬傳聞證據，業經被告辯護人爭執此部分證據能力，查無同法第159條之1至之4例外允許有證據能力之情形，爰排除此部分證據能力。至該等證人於檢察官偵查中所為之證述，雖固屬傳聞證據，惟經審酌渠等係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，有此2人結文在卷可證，辯護人亦未舉證有何「顯有不可信之情況」，再者，證人陳姿蓉亦經本院審理時傳喚到庭為證，予被告、辯護人及檢察官交互詰問之機會，證人楊晨翊經傳拘均未到庭，故認該2人偵查中之證述應具有證據能力。被告辯護人辯稱：證人陳姿蓉、楊晨翊於偵查中之證述無證據能力云云，並無理由。

㈡、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，被告及辯護人亦表示對於證據能力不爭執，迄於本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦無證據證明係公務員違背法定程序取得，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、關於108年4月15日部分，訊據被告固坦承：當天有與陳姿蓉碰面，伊也有給陳姿蓉海洛因吃乙情，然堅決否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：因為伊要追求陳姿蓉，所以伊係無償給陳姿蓉海洛因吃，不是賣海洛因給陳姿蓉，伊最後沒有跟陳姿蓉收錢，伊只承認轉讓云云。

㈡、經查，證人陳姿蓉於偵訊時雖指稱：108年4月15日凌晨1時54分左右，其與被告在新北市三重區中華路上的85度C有交易毒品海洛因成功，該次楊晨翊開車載其一起去，其下車去跟被告用6千元買半錢海洛因回來，之後其在電話中跟被告抱怨，因為其用葡萄糖下去洗，用了之後不太行，其就跟被告說「會辣」，表示東西不夠純、不夠好，其還跟被告說「這次有那個」，就是說海洛因不純的意思云云（見偵卷第83頁）；惟於本院審理時又改稱：4月15日被告有給其海洛因，但沒有跟其收錢，因為其與被告有曖昧關係，當時楊晨翊人在車上，他不知道；之前被告也曾請其吃過海洛因云云（見本院卷第203-209頁），則證人陳姿蓉指證關於108年4月15日該次被告究係販賣海洛因予其抑或係無償提供海洛因予其施用一節，前後指述已有不一；再參酌卷附證人楊晨翊所有門號0000000000號於108年4月15日與被告持用之0000000000號間數通通訊監察譯文，證人陳姿蓉與被告在85度C碰面後，於當日（4月15日）凌晨3時56分26秒之通話內容中僅提到：證人陳姿蓉致電被告抱怨稱「這次怎麼8分就不行了」、「就會辣阿」、「連我男朋友吃的都會辣」等語，被告亦僅回稱：「同組的東西阿」、「就同組，我拿回來一起拆的」等語（見偵卷第44-45頁），僅足證明被告與證人陳姿蓉當日確有碰面，且證人陳姿蓉有自被告處取得毒品海洛因並施用乙情，然未見證人陳姿蓉與被告有在電話中具體約定交易之細節或金額，事後證人陳姿蓉亦未因毒品品質不佳而向被告要求退貨或退錢等語；佐以被告於本院準備程序、審理時均迭稱：伊係要追求陳姿蓉、要討好她，所以4月15日該次碰面伊將海洛因送給陳姿蓉吃等語（見本院卷第120-12 1、263頁），核與證人陳姿蓉於本院審理時證稱：其與被告有曖昧關係、之前被告也曾請其吃過海洛因等語亦大致相符，被告所辯：該次伊係免費請陳姿蓉施用等語，亦非無據。且按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利尚非所問。訊據被告堅決否認有何販賣營利之意圖，且徵諸被告與證人陳姿蓉間之曖昧情愫，證人陳姿蓉又稱：被告之前也曾請其吃過海洛因等語，實難證被告交付毒品海洛因予證人陳姿蓉時有何營利意圖，從而依證人陳姿蓉之指述及卷附通訊監察譯文等事證相佐，僅能認被告當日確有提供毒品海洛因予證人陳姿蓉施用之轉讓行為，尚難遽論被告有意圖營利之販賣毒品犯意。至證人楊晨翊於偵訊時指稱：其有在108年4月15日凌晨1時54分開車載陳姿蓉到三重中華路上的85度C跟被告交易，其有看到他們交易情形，回來後其有看到陳姿蓉施用海洛因，她有抱怨，接著有用LIN E去跟被告抱怨，有沒有用電話講其不清楚，但其確實有聽到陳姿蓉在抱怨海洛因不純的情形云云（見偵卷第108頁），然證人陳姿蓉稱：當時楊晨翊人在車上、他不知道等語；且證人楊晨翊所指看到被告與證人陳姿蓉「交易」云云，復因證人楊晨翊傳拘未到，無從使公訴人、被告及辯護人交互詰問以釐清實情；而被告於偵訊時雖曾供稱：4月15日該次伊有與證人陳姿蓉碰面，有賣毒品海洛因給陳姿蓉，他們就是要來跟伊買，講好的價錢是5千還是6千伊忘記了，伊後來是沒有拿到錢等語（見偵卷第125頁），經本院當庭勘驗被告108年10月16日偵訊錄音檔案雖確認被告確曾供稱上情，並製有勘驗譯文一份在卷可佐（見本院卷第196 -201頁），然從本院勘驗該次被告全部偵訊錄音內容可知，被告實係為求自白減刑始於偵訊最後供稱：4月15日有賣毒品海洛因，但沒有拿到錢云云，此從被告回答檢察官問題時稱：「應該是，我這樣15號、12號其實對我來說沒什麼差，乾脆我就是12號、15號我都認了」、「報告庭上，這樣像我現在就是在檢方這邊承認，我這樣有算自白嗎？」等語可證（見勘驗譯文第4-5頁），是亦不能遽認被告已自白4月15日該次販賣罪嫌。從而，綜合前揭事證，檢察官起訴108年4月15日被告有營利意圖販賣毒品海洛因罪嫌，尚有合理之懷疑而無法認定，依「罪證有疑，利歸被告」之法理，此部分僅能認定被告轉讓第一級毒品海洛因予證人陳姿蓉之事證明確，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前之持有海洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告4月15日該次係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，然本院認應係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，業經本院說明如前，兩者基本社會事實應屬同一，又被告辯護人辯論時亦有針對被告坦承之轉讓第一級毒品罪罪名辯論，應不致妨害被告防禦權的行使，是依刑事訴訟法第300條之規定，變更此部分起訴法條。

㈡、被告於偵查時已供承：4月15日有與證人陳姿蓉碰面，並交付毒品海洛因予證人陳姿蓉施用等語（見勘驗譯文第1、5頁），於本院審理時亦坦承此部分轉讓第一級毒品罪之犯行，其所犯轉讓第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告所供出毒品來源「李國同（桐）」，因相關事證不足，警方無法追溯查獲該男子乙節，有臺北市政府警察局文山第一分局函文1份在卷可參（見本院卷第231頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，併此敘明。

㈢、爰審酌被告明知毒品海洛因對個人身心健康之毒害甚大，竟為追求證人，提供毒品予其施用，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為殊值非難；惟考量被告轉讓毒品的對象單一、數量亦非甚鉅，與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之情況尚有不同；兼衡被告有多次施用毒品罪之素行，以及前從事水電工作、尚有一位女兒之家庭經濟生活狀況、犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，以資懲戒。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨以：被告王志豪明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於108年4月12日凌晨1時許，以門號0000000000行動電話，與陳姿蓉使用男友楊晨翊所有之門號0000000000號約定交易海洛因事宜後，於同日（12日）凌晨1時59分許，在新北市○○區○○路○段000號，王志豪以新臺幣(下同)6千元之價格，販賣1.8公克之海洛因予陳姿蓉。因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例亦可參照。

三、公訴人以被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人陳姿蓉、楊晨翊之證述及證人楊晨翊所有門號0000000000號通訊監察譯文為據。訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：4月12日楊晨翊他們確實有用電話與伊聯繫要碰面，但最後陰錯陽差沒有碰到面，伊當天沒有賣毒品海洛因予陳姿蓉等語。

四、經查：

一、證人陳姿蓉於偵訊時雖指稱：108年4月12日凌晨1時59分許，其和男友楊晨翊跟被告約定好要向被告買海洛因，楊晨翊開車載其到新北市○○區○○路○段000號外面，其下車去跟被告用6000元買半錢即1.8公克海洛因，一手交錢、一手交貨，楊晨翊在車上等，拿完就開車回去。譯文中提到的「牛兄」就是指被告等語（見偵卷第81-85頁），惟證人楊晨翊於偵訊時證稱：108年4月12日凌晨1點59分陳姿蓉用其手機跟「牛兄」約好要去拿海洛因，其開車載陳姿蓉到新北市○○區○○路0段000號，其載陳姿蓉到那裡時，因為一開始沒有碰到王志豪，其有事先走，就放陳姿蓉在那邊等王志豪，後來聽陳姿蓉講她有跟王志豪買海洛因，買的數量及金額其不清楚，其只知道她有交易成功。「牛兄」就是指被告等語（見偵卷第108頁），則關於4月12日該次結束後究係證人楊晨翊開車載陳姿蓉一同離去，抑或證人楊晨翊中途已先行離去，由證人陳姿蓉自行與被告交易一節，兩人所述已有不一；再者，據證人楊晨翊所稱，其當日亦未親見被告與證人陳姿蓉交易過程，關於該次交易係否成功係聽聞證人陳姿蓉轉述，此部分亦屬傳聞證據，亦不能補強證人陳姿蓉指稱4月12日有與被告交易毒品海洛因之真實性；再稽之卷附證人楊晨翊所有門號0000000000號108年4月12日與被告持用之門號0000000000號間數通通訊監察譯文所示，自該日凌晨1時48分16秒起迄同日凌晨2時40分56秒許間，被告與證人楊晨翊不斷一來一往電話聯繫要碰面之地點，被告回電告知證人楊晨翊：伊在五股區新五路三段171號後，於凌晨2時38分38秒：「B（被告）：小楊你人在哪邊。A（楊晨翊）：洗車場阿，就sky one前面一點就洗車場阿。B（被告）：沒啦，我叫你在停車場路口處等我。A（楊晨翊）：停車場喔。B（被告）：sky one這棟大樓的路口處。A（楊晨翊）：我聽成洗車場。B（被告）：沒拉，我就沒開車，我用走的阿。」、接著於當日凌晨2時40分56秒：「A（楊晨翊）：到了。B（被告）：我看到你從我面前飆過去。A（楊晨翊）：靠，我在轉回去。B（被告）：你是不是跑到它的正門去了，停車場的入口處。A（楊晨翊）：我轉回去了」，嗣當日凌晨3時18分25秒、3時18分26秒被告又接續傳了兩通簡訊告知證人楊晨翊伊位置「五股區新五路三段171號」，之後兩人即無任何通話或簡訊來往，此有監聽譯文附卷可佐（見偵卷第37-45頁）。從前揭證人楊晨翊與被告在當日凌晨2時38分、2時40分最後兩通電話之對話內容來看，被告在當日凌晨2時40分56秒之電話中問證人楊晨翊：是否跑到正門去了、停車場的入口處後，證人楊晨翊回稱：其轉過去了之後，證人楊晨翊恐還是未找到被告所在位置，否則被告何需又在當日凌晨3時18分25秒、3時18分26秒接續傳兩通簡訊再次告知證人楊晨翊伊所在位置是「五股區新五路三段171號」，從而被告4月12日該次最後究有無與證人楊晨翊碰到面乙情，實屬有疑，被告辯稱：4月12日最後伊與證人並沒有碰面云云，尚非無據。況證人陳姿蓉於本院審理時又證稱：事情已經過一年了，其忘記108年4月有無與被告購買海洛因，也忘記4月12日究有無與被告見到面，其在監獄有吃很重的安眠藥等語（見本院卷第202-209頁）；而被告於偵訊雖曾供稱：4月12日有與他們碰到面、有拿海洛因給他們等語（見本院勘驗譯文第4頁），然從本院勘驗該次被告全部偵訊錄音內容可知，被告實係為求自白減刑始為如此供述，此從被告回答檢察官問題時稱：「應該是，我這樣15號、12號其實對我來說沒什麼差，乾脆我就是12號、15號我都認了」、「12號，報告庭上，其實12號的印象，憑良心講我是模糊的，我記得比較清楚是15號確實我有跟他們碰到面」、「報告庭上，這樣像我現在就是在檢方這邊承認，我這樣有算自白嗎？」等語可證（見勘驗譯文第4-5頁），是亦不能遽認被告已坦承4月12日確有與證人碰面交易乙節。從而，綜合前揭事證，檢察官起訴108年4月12日被告販賣毒品海洛因罪嫌，實尚有合理之懷疑而無法認定。

五、綜上所述，公訴人所舉之上開證據及證明方法，尚不足證明4月12日該次被告有販賣第一級毒品之犯行，此外，復無其他積極事證足認被告有販賣第一級毒品犯行，依照首揭法條及最高法院判例意旨，既不能證明被告犯罪，此部分自應諭知無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰偵查後提起公訴，檢察官林承翰到庭執行職務。