臺灣新北地方法院109年度金訴字第84號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度金訴字第84號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

施保名

選任辯護人

林祐增律師

選任辯護人

楊偉毓律師

選任辯護人

葉慶人律師

被告

簡琨晟

被告

劉明聖

被告

郭弘岳

被告

陳瓊紅

被告

陳星佑

被告

鄒邦嵩

被告

唐建興

被告

孫淑燕

被告

李學政

被告

余麗梅

被告

黃永煌

上一人選任辯護人

謝世瑩律師

被告

王清葳

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第31891 號、108 年度偵字第14582 號），本院判決如下：

主文

事實

一、寅○○、丑○○、庚○○明知依一般社會生活之通常經驗，可預見提供金融帳戶之存摺、提款卡及密碼予不相識之人使用，常與犯罪行為密切相關，可能被不法份子利用以遂行金融犯罪或財產犯罪之目的，致使被害人及警方追查無門，竟基於縱有人以所提供之金融帳戶實施金融犯罪犯行，亦不違背其本意之幫助他人非法經營期貨交易業務不確定故意，而分別於附表一編號1 至3 「交付時間」、「交付地點」欄所示之時、地，將附表一編號1 至3 「交付帳戶」欄所示之帳戶存摺、提款卡及其密碼（下合稱帳戶資料），以附表一編號1 至3 「交付條件」欄所示之條件，交付予真實姓名、年籍不詳、自稱「溫鬱嵐」或「嵐姐」之成年女子（下稱「嵐姐」）。「嵐姐」明知期貨商需經主管機關金融監督管理委員會之許可並發給許可證照始得營業，非期貨商不得經營期貨交易業務，竟基於非法經營期貨交易業務之犯意，自民國106 年間起至107 年10月1 日間，僱用真實姓名、年籍不詳、自稱為「葉美鳳」、「6195陳皓」、「瑞祥」、「李龍祥」、「期指8316（東俊）」、「陳錦秀」等人為業務人員，仿照合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨」（下稱臺股指數）交易時間暨方式經營業務，接受客戶以電話或經由網際網路以「黑馬理財教學網」（網址：http ://f635.cc/ gp /index2 .html 或網站縮址：mm .dt888.co）等下單進行交易，以「口」為交易單位，每口下單手續費為新臺幣（下同）150 元或200 元，以當日近期臺股指數漲跌作為結算損益之依據，若客戶下單買「多」（即指數上漲），而近期臺股指數確實上漲，則以客戶下單買入時與當日收盤時指數差額點數乘以200 元，計算客戶每口賺得之款項，反之，倘近期臺股指數係下跌，則以同上方式計算客戶每口損失之款項；若客戶下單買「空」（即指數下跌），而近期臺股指數確實下跌，則以客戶下單買入時與當日收盤時指數差額點數乘以200 元，計算客戶每口賺得之款項，反之，倘近期臺股指數係上漲，則以同上方式計算客戶每口損失之款項。惟實際上並未代客戶下單至臺灣期貨交易所股份有限公司進行撮合交易，而係於每日收盤時自行結算損益，俟下單客戶獲利或虧損之金額累積達1 萬元以上，即對匯損益款項。並以無須繳納保證金為誘因，招攬壬○○、辛○○、子○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○、癸○○、甲○○（下稱壬○○等9 人）及其他不特定多數投資者下單，其中壬○○等9 人於附表二編號1 至9 「下單時間」所示時間，以附表二編號1 至9 「下單方式」欄所示方式下單，並依與其等聯繫之地下期貨人員指示，於附表二編號1 至9 「匯款日期」欄所示日期，將虧損金額即附表二編號1 至9 「匯款金額」欄所示款項，匯入附表二編號1 至9 「匯入帳戶」欄所示寅○○、丑○○、庚○○所提供之上開帳戶，寅○○、丑○○、庚○○即以此等方式幫助「嵐姐」非法經營期貨交易業務。

二、丁○○為「嵐姐」之乾弟，以所持用之iPhone7 行動電話（含門號0000000000號之晶片卡1 枚，下稱丁○○手機）中之微信通訊軟體（下稱微信）與「嵐姐」聯繫。「嵐姐」以微信與丁○○約定於107 年10月1 日18時在新北市板橋區五權公園見面時，「嵐姐」將如附表一編號1 至3 所示帳戶之提款卡及密碼交付丁○○，請丁○○協助前往自動櫃員提領款項。丁○○可預見「嵐姐」委託其持多張非本人名義之提款卡提領鉅額款項，所提領之款項極可能為不法份子從事金融犯罪或財產犯罪之犯罪所得，竟基於縱所提領之款項確為犯罪所得，亦不違背其本意之幫助他人非法經營期貨交易業務不確定故意，於附表三編號1 至9 示「提領時間」欄所示時間，前往位於新北市板橋區多處之自動櫃員機提領附表三編號1 至9 「提領帳戶」及「提領金額」欄所示之款項，其中包括如附表二編號4 、8 所示分別由戊○○、癸○○於107年9 月28日、107 年10月1 日所匯款項，最後於新北市○○區○○○路0 段0 號之統一便利商店自動櫃員機提領時為警查獲，當場扣得丁○○手機1 支、如附表一編號1 至3 所示帳戶之提款卡3 張及現金79萬600 元，並循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本件認定事實所引用被告丁○○、寅○○、丑○○、庚○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告4 人及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、實體部分：訊據被告寅○○、丑○○、庚○○固均坦承於附表一所示時間、地點、條件將帳戶資料交付予「嵐姐」使用，被告丁○○則坦承於附表三所示時間提領所示款項，惟均矢口否認有何幫助他人非法經營期貨交易業務犯行，被告寅○○、丑○○、庚○○均辯稱：伊等不知「嵐姐」將帳戶資料用於從事非法經營期貨交易業務犯行云云，被告丁○○辯稱：「嵐姐」說所提領的款項是賭客輸的錢，不知所提領之款項為非法經營期貨交易業務所得款項云云，被告丁○○之辯護人則為其辯稱：卷內並無事證足認被告丁○○與「嵐姐」等人有犯意聯絡及行為分擔，檢察官所提積極證據不足以證明丁○○有違反期貨交易法之犯行云云。經查：

㈠被告寅○○、丑○○、庚○○分別於附表一編號1 至3 「交付時間」、「交付地點」欄所示之時、地，將附表一編號1至3 「交付帳戶」欄所示之帳戶存摺、提款卡及其密碼，以附表一編號1 至3 「交付條件」欄所示之條件交付予「嵐姐」等情，業據被告寅○○、丑○○、庚○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時陳述明確（見107 年度偵字第31891號卷【下稱偵31891 號卷】一第292 至294 、316 、317 頁，108 年度偵字第14582 號卷【下稱偵14582 號卷】一第41至44、51至54、59至62頁，金訴卷第166 、256 頁），並有被告寅○○、丑○○、庚○○之中信帳戶之開戶基本資料（見偵31891 號卷一第169 、177 、193 頁）在卷可稽；又「嵐姐」自106 年間起至107 年10月1 日間，僱用「葉美鳳」、「6195陳皓」、「瑞祥」、「李龍祥」、「期指8316（東俊）」、「陳錦秀」等人為業務人員，以事實欄一所示方式仿照合法期貨市場中臺股指數交易時間暨方式經營業務，並招攬被告壬○○等9 人及其他不特定多數投資者下單，其中被告壬○○等9 人於附表二編號1 至9 「下單時間」所示時間，以附表二編號1 至9 「下單方式」欄所示方式下單，並依與其等聯繫之地下期貨人員指示，於附表二編號1 至9 「匯款日期」欄所示日期，將虧損金額即附表二編號1 至9 「匯款金額」欄所示款項，匯入附表二編號1 至9 「匯入帳戶」欄所示寅○○、丑○○、庚○○所提供之上開帳戶等情，則經證人即被告壬○○、子○○、戊○○於警詢與偵訊時、證人即被告辛○○、己○○、丙○○、乙○○、癸○○、甲○○於警詢時、證人謝宏達於警詢時證述明確（見偵14582號卷一第69至72、85至88、97至100 、113 至116 、129 至132 、143 至147 、165 至168 、183 至186 、201 至204頁、偵14582 號卷二第13至15、19至21、25、26頁），並有被告寅○○、丑○○、庚○○之中信帳戶之交易明細及自動化交易LOG 資料（見偵31891 號卷一第169 至211 、274 至278 頁，偵14582 號卷一第351 至746 、756 至784 頁）、壬○○之台新國際商業銀行帳戶存摺正反面及其存款明細表影本、被告辛○○之手機通訊軟體對話翻拍照片、被告子○○之手機簡訊與聯絡人翻拍照片、被告戊○○之手機通訊軟體與金融理財教學APP 畫面翻拍照片、被告己○○之手機通訊軟體與金融理財教學APP 畫面翻拍照片、被告丙○○之手機通訊軟體與金融理財教學APP 畫面翻拍照片、合庫銀行存摺影本與存款明細表、被告乙○○手寫筆記、手機聯絡人翻拍照片、委託其女周亭依匯款之新光銀行國內匯款申請書（以上見偵14582 號卷一第77、78、91、105 至111 、125 、126 、141 、142 、155 至164 、177 至181 頁）、被告壬○○等9 人以自己所持用之帳戶或委託他人匯款至被告寅○○、丑○○、庚○○之中信帳戶之交易明細表列印頁（以上見偵14582 號卷一第81、83、93、95、105 、107 、121 、123 、137 、139 、153 、175 、193 、197 、219 、221頁）、黑馬理財網頁翻拍照片（見偵14582 號卷一第79頁）、臺北富邦商業銀行107 年11月26日函文暨其回覆資料、臺灣新光商業銀行107 年11月23日函文暨其回覆資料、凱基商業銀行107 年11月28日函文暨其回覆資料、板橋區農會107年11月28日函文暨其回覆資料（以上見偵14582 號卷一第786 至796 、800 至830 頁）等在卷可佐，上開事實堪以認定。至於公訴意旨另認謝宏達、李綉、徐鳳珠、顏林文、陳信旭、吳麗楨、曾樹煌、楊若以、詹子揚、廖師賢、王俊宏、陳麗滿、劉美伽、余許明花、陳昶清、張世明等人（下合稱謝宏達等16人）亦有下單進行期貨交易云云，然其中謝宏達於警詢時證稱係依被告甲○○指示進行匯款，本身並無下單等語（見偵14582 號卷一第210 頁），李綉、徐鳳珠、顏林文、陳信旭、吳麗楨、曾樹煌、楊若以於警詢或偵訊時均稱係購買股票而非期貨（見偵14582 號卷一第226 、227 、241 、252 、253 、266 、267 、288 、289 、322 、323 、330 、331 頁，偵14582 號卷二第41、42、49、50、53、54、57、58頁），其餘詹子揚、廖師賢、王俊宏、陳麗滿、劉美伽、余許明花、陳昶清、張世明等人，卷內則無其等之警詢或偵訊筆錄可佐，自無從認定上開謝宏達等16人亦有下單進行期貨交易，附此敘明。

㈡另被告丁○○於107 年10年1 日18時在新北市板橋區五權公園見面時，「嵐姐」將如附表一編號1 至3 所示帳戶之提款卡及密碼交付被告丁○○，請被告丁○○協助前往自動櫃員機提領款項，被告丁○○遂於附表三編號1 至9 所示「提領時間」欄所示時間，前往位於新北市板橋區多處之自動櫃員機提領附表三編號1 至9 「提領帳戶」及「提領金額」欄所示之款項等情，經被告丁○○於警詢、偵訊時陳述明確（見偵31891 號卷一第109 至125 、293 、294 頁，偵14582 號卷一第13至16頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、中國信託銀行ATM 交易明細表、查獲現場照片、監視錄影翻拍照片、扣案物照片（見偵31891 號卷一第31至35、41至50頁）等在卷可查；又被告丁○○所提領款項中，包括如附表二編號4 、8 所示分別由戊○○、癸○○於107 年9 月28日、107 年10月1 日所匯地下期貨交易款項，有被告丑○○、庚○○之中信帳戶之交易明細存卷可憑（見偵14582 號卷一第606 、746 頁），此部分事實亦堪認定。

㈢按刑法上之故意犯，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意係指：行為人已預見犯罪構成要件事實之發生，而其發生並不違反其本意者而言，其法律效果與直接故意相同，此觀刑法第13條規定即可知悉。又金融帳戶之申辦無任何條件限制，一般人甚至可同時申設多數帳戶使用，並自由至銀行提領自己帳戶內款項使用，是依一般人之社會生活經驗，如匯入帳戶內之款項來源正當，大可自行提領，若其不利用自身帳戶取得款項，反而支付高額對價或提供利益收集他人提供帳戶，並持多張非本人名義之提款卡委請他人提領鉅款，就該帳戶內款項可能係不法份子從事金融犯罪或財產犯罪之犯罪所得，當有合理之預期。況不法份子為掩飾其等不法行徑，避免執法人員循線查緝，經常利用他人金融帳戶、提款卡及密碼，以確保犯罪所得免遭查獲，此等案件層出不窮，並經報章、媒體再三披露，政府單位亦一再宣導勿將金融帳戶交付他人使用，是一般具有通常智識之人，應均可知支付對價向他人取得帳戶，及持多張非委託人名義之提款卡委請他人提領不明鉅款者，多係藉此取得不法犯罪所得，及隱匿金融機構帳戶內資金實際取得人之身分，以逃避追查。經查，被告丁○○、寅○○、丑○○為高職畢業，被告庚○○則為高職肄業，復均自陳有正當工作（見訴字卷第270 頁），顯皆具備相當智識程度及社會經驗，非與社會隔絕之人，則依其等一般社會生活經驗，對於上情顯難諉為不知。且其中被告寅○○、丑○○、庚○○3 人因交付帳戶資料，分別獲得20萬元之對價、15萬元抵償債務之利益及5 萬元之借款，已如前述，其等於「嵐姐」提出以此等高額條件收取一般人均可輕易申辦之銀行帳戶資料時，當已預見「嵐姐」將為不法使用；至被告丁○○於偵訊時自陳：「我領的79萬元是姐姐（按指「嵐姐」）叫我去領的，姐姐說錢是賭客輸的錢」等語，而經營賭博營利之行為係我國法所明禁之行為，是被告丁○○主觀上亦已預見所提領款項為不法犯罪所得。然被告寅○○、丑○○、庚○○為謀得報酬，仍決意交付其等中信帳戶資料，顯然具有縱使他人將其等提供之帳戶作為非法經營期貨交易業務之工具，仍不違反其本意之不確定故意；至被告丁○○受「嵐姐」之指示提領上開中信帳戶內之款項，則具有縱使所提領之款項為他人非法經營期貨交易之所得，仍不違反其本意之不確定故意。被告寅○○、丑○○、庚○○、丁○○辯稱其等無主觀犯意云云，均不可採。

㈣又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。所謂未參與實施犯罪行為係指參與犯罪構成要件以外之行為而言，意即其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而已。是以，行為人如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查：

⒈被告寅○○、丑○○、庚○○各自將其等所有之中信帳戶資料提供非法期貨業者供作經營非法期貨交易業務使用，被告丁○○則為非法期貨業者提領經營非法期貨交易所得款項，均未參與非法期貨交易之制度設計、組織營運、投資者招攬、交易盈損計算等經營非法期貨交易之構成要件行為，而係以提供帳戶資料或受指示提領款項之方式，協助經營非法期貨交易者得以順利向投資者取得營運之款項，而在客觀上有助於該犯罪行為之實現，且卷內亦無事證足認其等係以自己犯罪之意思而參與本案，是被告寅○○、丑○○、庚○○及丁○○均係基於幫助他人經營非法期貨交易業務之不確定故意，而從事經營非法期貨交易業務構成要件以外之行為。

⒉公訴意旨雖以被告丁○○手機內微信對話紀錄內曾提及員工手冊、應聘人員及上班制度，並有討論業績之對話，認定被告丁○○與「嵐姐」間有共同非法經營期貨交易業務之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯云云，然此經被告丁○○堅詞否認，並稱群組是跟意發公司的同事的對話，其在107 年3 月開始在意發公司上班，工作內容是叫人家來其平台玩遊戲，意發公司在菲律賓的宿霧島，「嵐姐」是以「飲水思源」之微信名稱指示其提領款項，跟意發公司沒有關係等語（見偵31891 號卷一第111 、113 、123 、125 頁）。而觀卷內微信對話紀錄擷圖照片，其最末日為107 年6 月10日，距離被告丁○○提領款項之時間已有數月之久，且亦在如附表二所示壬○○等9 人將虧損金額匯入被告寅○○、丑○○、庚○○所提供之各該帳戶之前，在時間上已難認與本案有關。又其內容雖有討論業績及員工制度等事項，然並未提及如事實欄所示之期貨交易相關事項，亦未指示群組內人員提領款項，對話中復未出現暱稱為「飲水思源」之人（見偵31891 號卷一第51至57頁），則由對話內容觀之，亦無從認定與被告丁○○提領款項之行為有關，自不能以被告丁○○為該微信對話群組之成員，即逕認被告有與「嵐姐」間有共同經營非法期貨交易業務之犯意聯絡。

㈤綜上，被告丁○○、寅○○、丑○○、庚○○被訴部分事證明確，其等所辯經核均不足採，犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按期貨交易法第3 條第1 項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。其中所稱「依其他期貨市場」，係指前述於期貨交易所以外於營業場所（店頭市場）進行之交易。所稱「期貨契約」，依同條項第1款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約（如：臺灣期貨交易所股份有限公司之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約規格」，已登載臺灣期貨交易所網站之「商品」專區，並經金管會依期貨交易法第5 條公告）。故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之衍生性商品交易。本案「嵐姐」並非期貨商，亦未經主管機關許可從事期貨交易業務，竟擅自僱用事實欄所示之人經營地下期貨業務，招攬不特定客戶下單，於接受客戶下單後，雖未轉向臺灣期貨交易所或其他合法期貨交易市場下單進行交易，但其係以臺股期貨指數及其他期貨接受客戶下單，進而與客戶從事與合法期貨交易之差價結算相同性質之交易，已非法經營期貨交易業務，自屬期貨交易法第112 條規範之非法期貨交易行為無訛。

㈡被告寅○○、丑○○、庚○○、丁○○所為，均非直接構成非法經營期貨交易業務之構成要件行為，僅係對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為。是核被告寅○○、丑○○、庚○○、丁○○所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、期貨交易法第112 條第5 項第3 款之幫助非法經營期貨交易業務罪。公訴意旨認被告丁○○係犯刑法第28條、期貨交易法第112 條第5 項第3 款之共同非法經營期貨交易業務罪，容有誤會，然其經起訴犯罪之基本社會事實既屬相同，本院自得予以審理。

㈢被告丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審簡字第1406號判決處有期徒刑5 月確定，於103 年5 月2 日執行完畢；被告庚○○前因妨害自由案件，經本院以101 年度訴字第2690號判決處有期徒刑5 月（2 罪），應執行有期徒刑8 月，上訴後經臺灣高等法院以103 年度上訴字第2544號判決駁回上訴確定，於105 年1 月26日執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。被告丁○○、庚○○於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯。而觀司法院釋字第775 號解釋其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；準此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。經核本案並無此種情形，是加重法定最低度刑，尚不至於使被告丁○○、庚○○所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而無上開解釋所指不符罪刑相當原則與比例原則之情形，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣被告寅○○、丑○○、庚○○、丁○○為幫助犯，已如前述，爰依刑法第30條第2 項之規定，均按正犯之刑減輕之，並就被告丁○○、庚○○部分先加後減之。

㈤爰審酌被告寅○○、丑○○、庚○○將其等所有之帳戶存摺、提款卡及密碼提供予「嵐姐」，被告丁○○則受「嵐姐」指示提領款項，均為「嵐姐」非法經營期貨交易業務之犯行提供助力，幫助他人犯罪並擾亂金融秩序，所為均應予非難，兼衡被告丁○○、寅○○、丑○○均高職畢業、被告庚○○高職肄業之智識程度，被告丁○○從事粗工、須扶養1 名子女，被告寅○○從事大理石美容、須扶養1 名子女，被告丑○○於鐵工廠工作、須扶養2 名子女，被告庚○○於工程公司工作、須扶養母親之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資處罰。

四、沒收：

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案如附表一編號1 至3 所示帳戶之提款卡3 張，分屬被告寅○○、丑○○、庚○○所有，且為其等犯本案所用之物，爰均依上開規定於各該主文項下宣告沒收。扣案之被告丁○○手機，為被告丁○○所有用以與「嵐姐」聯繫而犯本案所用之物，此經被告丁○○陳述在卷（見偵31891 號卷一第123 頁），亦應依上開規定於該主文項下宣告沒收。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。被告寅○○因出售如附表一編號1所示帳戶資料獲得20萬元對價，被告丑○○以如附表一編號2 所示帳戶資料抵償對「嵐姐」之15萬元債務，此經被告寅○○於警詢及本院審理時（見偵14582 號卷一第42頁、金訴卷第256 頁）、被告丑○○於偵訊及本院審理時陳述明確（見偵31891 號卷一第293 頁，金訴卷第256 頁），上開金額分屬被告寅○○及丑○○之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條第1 項前段、第3 項規定，於各該主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告庚○○雖以如附表一編號3 所示之帳戶資料作為擔保，因而取得「嵐姐」所交付之5 萬元借款，然被告庚○○嗣後仍需返還該5 萬元予「嵐姐」，實質上並未因交付帳戶資料而取得財產上利益，是該5 萬元尚難認屬被告庚○○之犯罪所得，自無從宣告沒收。

㈢另扣案由被告丁○○所提領之現金79萬600 元，其中600 元為被告丁○○自己所有之款項，餘額79萬元則為被告丁○○受託自附表一編號1 至3 所示帳戶提領之款項，非被告丁○○所有款項，此經被告丁○○於偵訊時陳述明確。是就其中600 元部分，因與本案無關而無從宣告沒收；就其中79萬元部分，雖係自「嵐姐」用以非法經營期貨交易業務之帳戶提領，然被告丁○○所為僅構成該罪之幫助犯，已如前述，而幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同犯罪之意思，對於正犯所有因犯罪所得之物，無庸為沒收之宣告，是就該79萬元部分，亦無從於本案宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告壬○○、辛○○、子○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○、癸○○、甲○○均明知期貨交易應在期貨交易所進行，為免繳納期貨保證金之負擔，竟於附表二所示之106 年起至107 年10月1 日之期間，以如附表二所示之電話、通訊軟體或登入「黑馬理財教學網」（網址：http ://f635.cc/gp/index2 .html 或網站縮址：mm .dt888.co）網站等方式，向該地下期貨下單，並支付每口手續費150 元或200 元，並以如附表二所示之帳戶，收受或支付該地下期貨獲利或虧損之款項，因認被告壬○○等9 人係違反期貨交易法第12條之規定，而涉犯同法第117 條第1 款之罪嫌。

二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，依刑事訴訟法第301條第1 項規定，應諭知無罪之判決。故無罪之原因，可分為不能證明被告犯罪與行為不罰二種情形，前者係因被告被訴犯罪，尚缺乏確切之積極證據足以證明被告犯罪，基於證據裁判主義及無辜推定原則，自應諭知無罪之判決，以免冤抑；後者之行為不罰，除該行為具有阻卻違法性之事由，如依法令之行為，業務上之正當行為，正當防衛行為與緊急避難行為，及具有阻卻責任性之事由，如未滿14歲之人與心神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰外，實務上，尚包括行為本身不成立犯罪，換言之，法院所確認被告之行為，在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為之情形在內，亦皆應予判決無罪（最高法院89年度台上字第2373號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告壬○○等9 人涉有期貨交易法第117 條第1 款之犯行，無非係以被告壬○○、子○○、戊○○於警詢與偵訊時之供述、被告辛○○、己○○、丙○○、乙○○、癸○○、甲○○於警詢時之供述、證人謝宏達於警詢時之證述、被告寅○○、丑○○、庚○○之中信帳戶之交易明細及自動化交易LOG 資料、壬○○之台新國際商業銀行帳戶存摺正反面及其存款明細表影本、被告辛○○之手機通訊軟體對話翻拍照片、被告子○○之手機簡訊與聯絡人翻拍照片、被告戊○○之手機通訊軟體與金融理財教學APP 畫面翻拍照片、被告己○○之手機通訊軟體與金融理財教學APP 畫面翻拍照片、被告丙○○之手機通訊軟體與金融理財教學APP 畫面翻拍照片、合庫銀行存摺影本與存款明細表、被告乙○○手寫筆記、手機聯絡人翻拍照片、委託其女周亭依匯款之新光銀行國內匯款申請書、被告壬○○等9 人以自己所持用之帳戶或委託他人匯款至被告寅○○、丑○○、庚○○之中信帳戶之交易明細表列印頁、黑馬理財網頁翻拍照片、臺北富邦商業銀行107 年11月26日函文暨其回覆資料、臺灣新光商業銀行107 年11月23日函文暨其回覆資料、凱基商業銀行107 年11月28日函文暨其回覆資料、板橋區農會107 年11月28日函文暨其回覆資料等為主要論據。訊據被告壬○○、辛○○、子○○、戊○○、己○○、丙○○、乙○○、甲○○均堅詞否認犯行，皆辯稱不知其等所為構成犯罪，被告癸○○則坦承

四、經查：

㈠按臺灣期貨交易所依期貨交易法第15條訂定並經核准之「臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則」第7 條明定：「參加本公司市場從事期貨交易者（下稱期貨商），應與本公司訂立期貨集中交易市場使用契約（下稱市場使用契約），並以本公司股東為限」；另「臺灣期貨交易所股份有限公司章程」第10條亦明定「本公司之股東，除經主管機關核准者外，以左列為限：一、證券業者。二、期貨業者。三、銀行業者。四、證券暨期貨相關機構」。準此，僅期貨商得在臺灣期貨交易所進行期貨交易，一般人僅得委託期貨商代於期貨交易所進行期貨交易，此觀期貨交易法第5 、64、67、68條均以期貨商受託從事期貨交易自明。又除法律另有規定或經主管機關核准者外，期貨交易應在期貨交易所進行，期貨交易法第12條固定有明文，惟此係指：「已在期貨交易所交易之期貨交易契約，即應於期貨交易所中集中交易，以杜絕場外交易，其目的在形成公正之交易價格」（該條立法理由參照），是違反該規定從事期貨交易者，應依同法第117 條第1款處罰之前提，顯係已在期貨交易所交易之期貨交易契約始有適用自明，若尚未在期貨交易進行期貨交易者，即非本條處罰對象。至未在期貨交易所進行期貨交易之行為人委託未經主管機關核准經營期貨業之人從事期貨交易者，應係違反期貨交易法第105 條所定「任何人不得委託未經主管機關核准經營期貨業之人從事期貨交易」之規定，而應依同法第119 條第1 款處以罰鍰。

㈡被告壬○○等9 人就其等於附表二所示之期間，以如附表二所示之電話、通訊軟體或登入「黑馬理財教學網」網站等方式，向該地下期貨網站下單，並支付每口手續費150 元或200 元，及以如附表二所示之帳戶，收受或支付從事地下期貨獲利或虧損之款項等情供承明確（見金訴卷第166 、167 、219 頁），並有前述公訴人提出之證據可佐，此部分事實固堪認定。然被告壬○○等9 人並非期貨商，而係單純下單從事地下期貨買賣者，其等不可能於期貨交易所進行交易，依前揭說明，其等並非期貨交易法第12條之處罰對象，是其等委託地下期貨業者從事期貨交易，至多僅違反期貨交易法第105 條之規定，而應依同法第119 條處以罰鍰，尚非同法第12條、第117 條第1 款之處罰範圍，公訴意旨認其等所為構成刑事犯罪，自屬誤會。

五、由上所述，公訴意旨所指被告壬○○等9 人違反期貨交易法第12條之規定，而涉犯同法第117 條第1 款之行為，核屬刑事法律上不罰之行為，自應為被告壬○○等9 人無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第301 條，期貨交易法第56條第1 項、第112 條第5 項第3 款，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官卯○○偵查起訴，由檢察官李淑珺到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。

期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。

期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。

期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。

期貨交易法第112 條違反第106 條、第107 條，或第108 條第1 項之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第56條第1 項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金。