臺灣新北地方法院109年度簡上字第339號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第339號

上訴人

即被告

吳思瑩

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109 年1 月16日109 年度簡字第67號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第5681號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年9 月24日23時許，在其位於新北市○○區○○○道0 段00號之居住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因另案遭通緝，於翌（25）日14時30分許，在上址居住處為警緝獲，並扣得如附表編號1 、2 所示之甲基安非他命1 包及甲基安非他命吸食器1 組；復經警徵得其同意後採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、訴追條件之說明：

㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰；另基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。惟毒品危害防制條例業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行（即現行法，於本段說明內稱新法），新法就第20條第3 項、第23項第3 項等規定予以修正，並增定第35條之1 之規定，新法第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」；新法第23條第3 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」；新法第35條之1 第2 款規定：「本條例中華民國108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是依新法第35條之1 第2 款規定，於109 年7 月15日之後，關於被告涉犯施用毒品案件究否施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分或依法追訴處罰，即應適用新法第20條第3 項、第23項第3 項之規定。準此，依上開新法第20條第3 項、第23項第3 項之規定，並參酌現行實務見解（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照），倘被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3 年內已再犯，且經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3 年以後，已不合於新法第20條第3 項所規範之「3 年後再犯」而應施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分之情形，應依毒品危害防制條例第10條（新法未修正）之規定處罰。

㈡經查，被告甲○○前因：①於100 年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於101 年1 月13日執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署（現更名為臺灣基隆地方檢察署）檢察官以100 年度毒偵緝字第97號為不起訴處分確定；②又於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度簡字第7211號判決判處有期徒刑3 月確定；③復於101 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以101 年度桃簡字第2565號判決判處有期徒刑4 月確定；④再於104 年間因施用毒品案件，經本院以104 年度簡字第949 號判決判處有期徒刑4 月確定，嗣上開②至④所示罪刑，經本院以104年度聲字第2590號裁定定應執行刑為有期徒刑8 月確定；⑤另於104 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年度簡字第965 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑥又於104年間因施用毒品案件，經基隆地院以104 年度基簡字第1001號判決判處有期徒刑2 月確定，嗣上開⑤、⑥所示罪刑經基隆地院以104 年度聲字第897 號裁定定應執行刑為有期徒刑5 月確定，並與前揭應執行刑有期徒刑8 月部分接續執行後，於104 年12月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105 年3 月31日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢；⑦復於108 年間因施用毒品案件，經本院以108 年度簡字第2615號判決判處有期徒刑5 月確定，於109 年2 月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復多次再犯施用毒品案件，而經法院判處罪刑確定，嗣又再犯本案施用第二級毒品犯行，即非屬新法第20條第3 項所定「3 年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。

二、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院109 年度簡上字第339 號卷〈下稱簡上字卷〉第67至68頁、第129 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見108 年度毒偵字第5681號卷〈下稱毒偵字卷〉第10頁、第38頁反面、簡上字卷第67頁、第129 頁），並有自願受搜索同意書、大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣押物照片共8 張在卷可稽（見毒偵字卷第12至18頁），復有如附表所示之甲基安非他命1 包、甲基安非他命吸食器1 組扣案可證；又被告為警採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1 份（報告日期：108 年10月15日【尿液檢體編號：138561號】、勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份附卷可參（見毒偵字卷第23頁、第42至43頁）；且上開為警查獲之白色結晶塊1 包經送鑑定結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航醫中心）108 年10月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份存卷可查（見毒偵字卷第50頁），足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告曾有如前開理由欄壹一㈡所示之前科，已如前述，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項規定之累犯要件。經審酌前案之犯罪類型（均為施用毒品案件）及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與本案之罪質是否相同（均為施用第二級毒品案件）、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，加重其法定最高及最低度刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者。再者，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，係指各該犯罪者供出其毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年度台非字第293 號判決意旨參照）。經查，被告於前揭時、地為警查獲後，即向警方供出毒品來源為潘廣蔚，警方亦因而查獲潘廣蔚等情，有內政部警政署保安警察第二總隊109 年5 月19日保二刑字第1090004868號函、大安分局109 年5 月21日北市警安分刑字第1093012169號函暨所檢附之臺北市政府警察局文山第一分局刑事案件報告書各1 份存卷可佐（見簡上字卷第109 至118 頁），足見潘廣蔚確實係因被告之供述而為警查獲，是被告本案犯行應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

三、撤銷改判之理由及科刑審酌之事項：

㈠原審認本案被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈本案被告符合刑法第47條第1 項累犯加重其刑之規定，依法應加重其刑，業經本院說明如前，復衡諸被告構成累犯之前案與本案之犯罪類型、侵害法益均相同，且前案係以入監執行之方式執行完畢，又被告於執行完畢後，先於107 年間因施用毒品案件經檢察官起訴，並由本院以108 年度簡字第2615號判決判處有期徒刑5 月確定，嗣又再犯本案犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，是本案實非被告執行完畢後所初犯之施用毒品案件，顯見被告確有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情。是以，原審認：「被告施用毒品主要係自戕身心健康，反覆科以重刑無益於其社會復歸，且施用毒品者對於毒品大多係有一定的心理依賴，本質上並無所謂的『特別惡性』，所謂的『特別惡性』，係以個案可認為行為人具有極為特殊之不法與罪責，原有的法定刑度與量刑因子已無法評價被告的罪刑，而需要以累犯規定加重，使宣告刑可突破法定上限的限制，本案中既有的法定刑度與量刑因子足以評價被告之罪刑」等節，而未依累犯之規定加重其刑，適用法律，容有違誤。

⒉又被告於前揭時、地為警查獲後，即向警方供出本案毒品來源，使警方因而查獲其毒品上游等情，業經本院認定如前，是原審漏未審酌此情，未予適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，亦屬未洽。

⒊是以，被告以原審未審酌其已向警方供出其毒品上游，量刑實屬過重為由而提起上訴，並指摘原判決不當，為有理由，且原判決就累犯認定部分亦有前揭違誤，自應由本院予以撤銷改判。至被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3 項、同條例第23條第3 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日生效施行，此情固為原審未及審酌，然此部分並未影響本案訴追條件成立之認定，附此敘明。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院多次論罪科刑後，竟猶不知悔改，再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制力及戒除毒癮之意志薄弱，所為應予非難，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害；其犯後坦承犯行且配合警方追查上游，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭生活經濟狀況（見簡上字卷第130 至131 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收之說明：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項亦有明定。經查：

㈠扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命1 包，係被告所有且供其施用之第二級毒品等情，業據被告於警詢及偵查中所自承（見毒偵字卷第9 頁反面、第38頁反面），並有上開航醫中心毒品鑑定書1 份附卷可憑，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之；又鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，因與毒品於物理外觀上附合而難以完全析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該等包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1 項前段所規定之違禁物，其包裝袋1 個自亦應併予沒收銷燬之，附此敘明。

㈡扣案如附表編號2 所示之甲基安非他命吸食器1 組為被告所有，且供其施用毒品時所用等情，亦據被告於警詢及偵查中所自承（見毒偵字卷第9 頁反面、第38頁反面），核屬供被告犯施用第二級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段、第35條之1 第2 款，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○聲請以簡易判決處刑，檢察官李芷琪到庭執行職務。

所犯法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。