臺灣新北地方法院109年度訴字第1067號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴字第1067號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄧百佐

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6544號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄧百佐明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款（起訴書誤載為第3 款，應予更正）所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109 年2 月5 日前某時，以其所有SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1張）作為販賣毒品之聯絡工具，使用通訊軟體SayHi ，以暱稱「（執）小尤」公開發布「什麼叫缺。我不懂。【台灣特沙。台灣二沙】」等暗示販售第二級毒品甲基安非他命之訊息。適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏勤務見到上揭訊息，察覺有異，遂佯裝買家傳送「Hi」、「缺2 」、「台灣特沙哈哈哈哈」等文字訊息，鄧百佐即回以「賴」，嗣改使用通訊軟體LINE暱稱「（簡單）新北」之帳號與警方聯繫，並約定以新臺幣（下同）4,500 元販賣第二級毒品甲基安非他命2 公克。嗣鄧百佐於109 年2 月6 日0 時30分許，前往新北市樹林區俊英街155 巷43弄口進行交易，並指示毒品放置在花盆裡，待警方確認係第二級毒品甲基安非他命2 包並交付4,500 元後，旋即表明身分，當場逮捕鄧百佐，並扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（淨重1.7992公克，取樣0.0014公克，驗餘淨重1.7978公克）及鄧百佐所有之SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），因而販賣未遂。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因被告及辯護人於本院準備程序時，就檢察官所提出之證據資料，均表示不爭執證據能力等語（見本院109 年度訴字第1067號卷【下稱本院卷】第70頁），嗣於本院審判期日，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力等語（見本院卷第96頁），迄言詞辯論終結時亦均未聲明異議（見本院卷第91至99頁），本院審酌各該證據作成之情況，核無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭法條規定，認均有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明係出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

二、認定事實之理由及依據：

㈠上揭犯罪事實，業據被告鄧百佐於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第67至73、91至99頁），核與證人即喬裝買家之新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員陳瑋翔於偵查中之證述相符（見109 年度偵字第6544號卷【下稱偵卷】第167 至169 頁），並有證人陳瑋翔於109 年2 月6 日出具之職務報告1 紙（見偵卷第59頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第41至45頁）、警方（陳瑋翔）與被告於SayHi 及LINE之對話內容翻拍照片（見偵卷第69至85頁）、對話內容譯文（見偵卷第61至66頁）、查緝現場密錄器譯文（見偵卷第67、163 至164 頁）、臺灣新北地方檢察署檢察官109 年3 月12日勘驗查獲現場密錄器檔案之勘驗筆錄（見偵卷第111 頁）各1 份、查獲現場及扣案甲基安非他命初步檢驗照片7 張、監視器錄影畫面截圖1 張（見偵卷第86至91頁）附卷可稽，又扣案之白色或透明晶體1 包（含編號1 、2 ，共淨重1.7992公克，取樣0.0014公克，驗餘淨重1.7978公克），經檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有臺北榮民總醫院109 年3 月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書乙紙在卷可佐（見偵卷第141 頁），足認被告前開任意性自白內容與事實相符，堪以採信。

㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌毒品販賣為我國檢警機關嚴予取締之重罪，且本件經警方實施網路巡察時發現被告以通訊軟體SayHi 張貼販賣第二級毒品之訊息，足認被告欲販賣毒品予不特定人，而被告以4,500 元與佯裝買家之警員達成販售第二級毒品甲基安非他命2 公克之合意，其毒品交易價格非低，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，益徵被告主觀上有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107 年度台上字第3758號判決意旨參照）。本件被告鄧百佐行為後，毒品危害防制條例第4 條業於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 、6 項規定：「（第2 項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」、「（第6 項）前5項之未遂犯罰之。」，修正後則規定：「（第2 項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」、「（第6 項）前5 項之未遂犯罰之。」，是修正後條文就販賣第二級毒品部分之法定最輕本刑、罰金刑上限均有提高，對被告並無較有利之情形，有新舊法比較之必要，經綜合比較後，以修正前之規定較有利於被告，故本件應適用修正前之毒品危害防制條例予以論罪科刑。

㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。本件警員因網路巡查，發現上開事實欄所載之販賣毒品訊息，因而與被告聯繫毒品交易，實際上欠缺購買毒品之真意，而被告既有販賣真意而刊登販毒訊息，並依約攜帶毒品前往交付，已實際著手實施販毒之行為，僅因警方伺機逮捕而未能完成買賣毒品之交易行為，則被告之行為應論以販賣未遂。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈢本件被告就事實欄所列之販賣毒品行為，已與佯裝買家之警方達成毒品交易之合意，僅因警方欠缺買受毒品之真意，並伺機逮捕而未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈣被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第2696號判決處有期徒刑2 月確定，並於107 年7 月26日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第8625號判決處有期徒刑3 月確定，於108 年9 月21日執行完畢接續執行拘役刑，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參考司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，衡以被告前案與本案均為與毒品相關之犯罪，罪質相同，而本次更觸犯罪刑更重之販賣毒品罪，加劇毒品之氾濫，足見其對於刑罰反應力薄弱，依刑法第47條第1 項之規定，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法先加後減之。

㈤本件並無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：

⒈按被告行為後，毒品危害防制條例第17條業於109 年1 月15日修正公布，依同條例第36條規定，自公布後6 個月施行，而於109 年7 月15日施行。毒品危害防制條例第17條第2 項修正理由謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。」，故未變更法條內容，僅就原修正前條文「審判中自白」明文規定指「歷次審判中」均自白而言，僅文字修正，並非法條變更，自無新舊法比較問題（臺灣高等法院108 年度上訴字第606 號判決意旨參考）。

⒉本件辯護人雖為被告辯護稱：被告於檢察官偵訊時及本院審理時均坦承不諱，足認被告於偵、審均有自白之事實，請依前揭規定減輕其刑云云。經查，被告於偵查中供稱：（是否於109 年2 月5 日在新北市樹林區俊英街155 巷底《43弄牌子下方花盆》遭警察逮捕？）是。我當天是從便利商店走出來，跟朋友約見面，因為我知道我要進來執行了，且我前幾天在同巷口被抓，所以我跟朋友約在巷底，當天我在巷口遇到一個人原本靠在機車上對我笑，我就點個頭，後來他就走過來問我要去哪裡，我說我要去巷底，他就騎機車先去巷底，我用走的。我們沒有約定要一起去巷底，在這過程中也沒有自己走，但他就自己停在巷底。我就坐在花台旁邊等朋友，他就走去坐在我對面的花盆，我沒有注意他做什麼事，我在滑手機，他就走過來跟我說他是警察，然後就一堆人衝出來。（當時你身上沒有攜帶任何東西？）沒有，我只有帶手機跟一串鑰匙跟一些現金，我忘記是多少錢了。（有無看到對方從何處拿出毒品？）我沒有注意，我在玩手機。（對方跟你說他是警察時，他身上有無毒品？）我沒有看到。（檢察官諭知當庭勘驗密錄器錄音檔，並問：這是否你當天遭逮捕過程之密錄器錄音檔？）是。（根據對話內容，確實有聽到你說「你沾來試試看就知道了」、「就我拍給你看的那個阿」，明顯與你方才所述不符，為何如此？）我當時是在跟手機講，我在留語音。（錄音檔聽起來是你與交易警員的對話？）我沒有接近他，我當時都在玩手機。（如果你是在對手機講話，為何剛好警員與你回應的話都對得上？）這個我真的不知道。（對話中你有說「你要先看東西嗎？」，對方回「可以阿」，你稱「在花盆那邊」，是要看何物？）我從頭到尾沒有接近他。（現場在其他警員出現前，是否只有你們二人在巷底？）我不能保證有無第三人，但我從來沒有接近對方。（現場是否只有你們兩人站在巷底？）是，但該處有住戶。（有無聽到其他人在交談？）我沒有注意，因為我在玩手機。（就算你在看手機，也是可以對談？）我覺得他離我滿遠的，大概4 、5 公尺，是兩台車可以交會的距離。（是否確實是有講話，只是沒有對著警察講？）是，而且不可能要說個話距離還這麼遠。…（提示錄音檔譯文，對於譯文內容，有無意見？）我不能否認上面全部都不是我講的，但有些不是我的意思，我真的沒有要跟他交易毒品的意思。…（有無在販賣毒品？）沒有，我自己吃都不夠了。…（涉犯販賣第二級毒品，是否承認？）我否認，我當時自己都缺毒品了云云（見偵卷第147 至150 頁）。雖坦認其有於事實欄所載時地為警逮捕之事實，然就當日販毒情節則多有隱瞞或避重就輕之陳述，更明確否認有何販賣第二級毒品之犯行，是被告並未於偵查中自白犯罪，不符毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，無從以該條項減輕其刑。辯護意旨此部分，並無實據，難以採認。

㈥本件並無刑法第59條之適用：復辯護人雖為被告辯護稱：本件情節輕微，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，乃戕害他人身心健康，危害社會秩序，且其除上開施用毒品前案紀錄外，尚因另案販賣第二級毒品未遂罪，經本院於108 年6 月28日以108 年度訴字第285 號判決處有期徒刑4 年，上訴後經臺灣高等法院於108年10月23日以108 年度上訴字第2628號判決上訴駁回，再上訴後由最高法院於109 年2 月6 日以109 年度台上字第706號判決上訴駁回而確定，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於該案經事實審判決後尚未確定時再著手實施本件販賣第二級毒品犯行，足見被告本件並非偶發性之犯罪行為，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，且其所犯販賣第二級毒品未遂罪依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是本件自無刑法第59條之適用餘地。辯護意旨該部分，亦難採認。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行非佳（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），其明知第二級毒品甲基安非他命容易成癮，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，透過通訊軟體張貼販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，惟本件未及出售即遭查獲而未遂，及被告於偵查中否認犯行、於本審時坦承犯行之犯後態度，兼衡被告高職肄業之教育程度（見本院卷第35頁之個人戶籍資料查詢結果）、自陳入監前職業賣菜、家庭經濟不佳（見本院卷第98頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案之白色或透明晶體1 包（含編號1 、2 ，共淨重1.7992公克，取樣0.0014公克，驗餘淨重1.7978公克），經檢驗確含第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院109 年3 月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書乙紙在卷可稽（見偵卷第141 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬。至包裝上開毒品之外包裝袋2 個，因與其上所殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，皆應與毒品併同沒收銷燬；另扣案毒品因鑑驗而耗損之部分，因已滅失，不再宣告沒收銷燬，均附此敘明。

㈡次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，此係採義務沒收主義，為刑法第38條第2 項但書所稱之特別規定，應優先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之發生（最高法院108 年度台上字第2266號判決意旨參照）。查扣案之SAMSUNG 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有供本案刊登販毒訊息與佯裝買家之警員聯繫之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第97頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。

㈢末本件係販賣第二級毒品未遂，故無犯罪所得應予沒收、追徵之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官許慈儀偵查起訴，由檢察官高智美到庭執行職務。