臺灣新北地方法院110年度聲再字第22號

臺灣新北地方法院刑事裁定　　　　　　 110年度聲再字第22號

再審聲請人

即受判決人

陳民基

上列聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院民國108年6月19日108年度訴字第89號第一審確定判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第7395、8760號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人陳民基（下稱聲請人）於民國107年8月27日為員警未經使用權人即聲請人之同意而違法搜索聲請人私人使用之房間，且搜出1 包白色粉末後，員警初步檢驗照片顯示位置應為陰性，又該查扣物最後送驗報告為無毒品成分，可見員警栽贓，仍將聲請人上銬逮捕，聲請人拒絕採尿，員警卻向檢察官申請對聲請人強制採尿，亦屬違法取證，故本件尿液檢驗報告應無證據能力，本應為被告無罪之諭知，故聲請再審等語。

二、按刑事訴訟法第420條之規定，已於104年2月4日修正公布，該條第1項第6款修正為：「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審，並增訂第3項規定：「第1項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，參諸修法意旨，所謂發現之新證據，雖不以該證據於事實審法院判決前業已存在為限，即判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦無不可，然仍以該證據未經法院調查斟酌，且就證據本身單獨或綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，得聲請再審。因此，刑事訴訟法第420條第1項第6款修正後，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法使法院合理相信，足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍無從准予開啟再審程序。次按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，同法第434條第1項亦有明定。

三、經查：

(一)就同意搜索部分：

1.按刑事訴訟法第131條之1之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，另同法第122條第2項明文可對第三人為搜索，故就同法第131條之1規定之文義及立法旨趣觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。而該條所稱自願性同意者，只要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果。又在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高法院105年度台上字第1892 號判決意旨參照）。

2.查關於本案搜索過程，係由證人即聲請人之母張寶珠主動通報員警到場，員警事先徵得證人張寶珠自願性之同意後，始進入被告房間搜索，並查扣疑似海洛因之白色粉末1包，此有證人張寶珠之調查筆錄及其所簽署之自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份可佐（見107年度毒偵字第7395號卷，下稱偵查卷第11至12、15至18頁）。又上揭處所係證人陳寶珠居住使用，其對上址具備管領權限，自屬有權捨棄對該屋之隱私，而同意執法人員搜索。揆諸上開說明，員警所為之搜索應屬合法。被告固辯稱：張寶珠無權同意搜索伊房間，警員未取得其同意即搜索伊使用之房間，為非法搜索云云，然因證人張寶珠與被告為家人，並同居共住於上址，對於上址房屋內部（包含被告房間）自有管領權限，而得同意警方搜索被告房間，故被告上揭所辯，尚難採認，附此敘明。

(二)就初步鑑驗毒品部分：經查，證人張寶珠係新北市○○區○○街00巷00弄00號之屋主，對該場所自屬有管領權之人而具備同意權限，是員警經其同意後入內搜索，因而扣得疑似海洛因毒品之白色粉末1包，該搜索、扣押程序於法無違，已如前述，而扣案之白色粉末1包係員警於返回警局後進行初步鑑驗，結果呈嗎啡、海洛因反應，此有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書1份附卷可稽（見偵查卷第20頁），又細觀卷附查扣物之初步檢驗照片，其試劑顯示結果為介於C與T之間1道紅線情形，此與判定陰性結果而各落在C、T位置2道紅線情形迥異（見偵查卷第27頁反面），是被告所辯查獲時該扣案物初步檢驗結果之紅線對照位置應屬陰性，此為員警栽贓、謊報云云，洵屬無據。

(三)就強制採尿部分：

1.按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為。前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明。刑事訴訟法第205條之1定有明文。又刑事訴訟法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。

2.經查，查獲員警經張寶珠同意而進入屋內搜索，並於聲請人房間內查獲疑似海洛因毒品之白色粉末1包，因而依刑事訴訟法第88條有關現行犯（含準現行犯）規定，於同日8時50分許將聲請人逮捕，並於返回警局後，於同日9時5分許立即對上開查獲白色粉末進行初步鑑定，結果呈嗎啡、海洛因反應，然因聲請人於警詢時拒絕採驗尿液，員警遂以：鑒於施用毒品者恆具成癮性，有相當理由相信被告仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞等理由，並檢附證人張寶珠警詢筆錄、搜索扣押筆錄、毒品初步鑑驗報告等相關事證資料，報請檢察官核發鑑定許可書，經檢察官審查後准予核發，許可採取聲請人之排泄物（尿液）及交由亞東紀念醫院執行鑑定等情，業據證人張寶珠於警詢時證述明確（見偵查卷第11至12頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行逮捕告知本人通知書、偵辦毒品危害防制條例案件查獲毒品初步鑑驗報告、勘察採證同意書、107年8月27日新北警板刑字第1073412737號鑑定聲請書、臺灣新北地方檢察署107年度鑑許字第6號鑑定許可書各1件在卷可稽（見偵查卷第13頁、第15頁、第16至17頁、第18頁、第20頁、第21頁、第35頁，本院訴字卷第94至95頁），由此可知，員警係依據現場所見、證人張寶珠之指述及其同意現場搜索之結果，有相當之理由而得合理懷疑聲請人為施用或持有毒品之犯罪人，且員警對扣案白色粉末進行初步鑑定結果，亦呈現嗎啡、海洛因反應，從而依當時偵查進度而言，員警所為搜索及逮捕程序並無違法之處，復因聲請人拒絕採驗尿液，員警即檢附相關事證並敘明理由，聲請檢察官核發鑑定許可書，經檢察官審酌後准予核發，許可採取聲請人之排泄物（尿液）及交由鑑定機關執行鑑定，亦有相當理由及其調查犯罪情形、蒐集證據之必要性，於法尚無不合。

3.再者，上開查獲之白色粉末，縱使事後再經送請法務部調查局鑑定結果，未發現含有法定毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月2日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第42頁），然此無非係因隨偵查進度而逐步呈現之調查結果，警察機關亦非僅以此扣案物為唯一聲請檢察官核發鑑定許可之證據，檢察官核發鑑定許可書時參酌其他相關事證，而認有鑑定採樣取證之必要，尚無從執以證明檢察官於核發鑑定許可書時有何違法之處。是被告辯稱警察聲請檢察官強制採尿不合法云云，尚有誤會。

4.準此，此部分採尿程序，未見有何違法之處，則員警採集聲請人尿液送驗所得之驗尿結果，自得作為證明聲請人有施用毒品犯行之證據。

四、綜上所述，聲請人所陳本案再審原因存在之證據方法或證據資料，經本院審酌後，均難認有理，且不足以動搖原確定判決，使聲請人應受無罪之判決，自難據以開啟再審程序。從而，本件聲請再審理由核與刑事訴訟法第420條第1 項第6款規定之再審事由不符，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。