臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林青鋒 （現因另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人彭宏東

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13396號、第23773號），本院判決如下：

主文

事實

一、林青鋒明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得栽種、持有，為供己施用，即意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，先自監獄友人處習得栽種大麻之方法後，再於民國108年7月間某日，自身分不詳、綽號「阿寅」之成年男子處取得數量不詳之大麻種子，並自行自網路上購得栽種大麻之設備後，即自109年3月中旬某日起，在其位於新北市○○區○○街0巷00號之住處種植培育大麻，並用扣案之照明設備3組、小風扇1台作為栽種大麻之設備及工具，將大麻種子放在培養盆內，定期施以水份、肥料，再以上開照明設備、小風扇照射並吹拂，待其冒芽成株，至109年3月26日止，已成功培育大麻植株共15株。嗣於109年3月26日晚間10時30分許，經警察持本院核發之搜索票至上址執行搜索而查獲，並扣得上開大麻植株15株、大麻種子1罐、照明設備3組、小風扇1台等物，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本案認定事實所引用被告林青鋒以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院中均同意有證據能力（見本院卷第175、385、479頁），且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。

㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中坦承不諱（見109年度偵字第13396號卷【下稱偵卷一】第25至29頁、第127至130頁、第394頁、本院卷第172至173頁、第383至384頁、第385頁、第478至479頁），核與證人即被告之子林子捷於警詢中之證述相符（見偵卷一第33至40頁），並有新北市政府警察局板橋分局偵辦被告涉栽種大麻案現場勘察初步報告、現場勘察初步照片各1份（見偵卷一第57至61頁）在卷可佐。而被告於事實欄所示時、地為警搜索並扣得大麻植株15株、大麻種子1罐、照明設備3組、小風扇1台等物，此有本院搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第45至54頁）、現場及扣案物照片37張（見偵卷一第77至95頁）在卷可稽，又扣案之大麻植株經送法務部調查局檢驗後，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗為第二級毒品大麻，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月13日調科壹字第10923005320號鑑定書在卷可憑（見偵卷一第143、239頁），扣案之大麻種子，經送驗後檢視外觀一致，隨機抽樣10份檢品，檢出之葉綠體DNA trnL基因片段序列均相同，經與美國生物資訊中心NCBI基因資料庫比對結果均與大麻（Cannabis sativa）序列有100%之相似度，有法務部調查局DNA鑑識實驗室110年5月10日調科肆字第11003166000號鑑定書（見本院卷第187至193頁）在卷可憑，足認被告上開自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第12條業於111年5月4日修正公布，並自同年月6日生效。修正前毒品危害防制條例第12條規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。」，修正後之規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。」。經比較後，新法對於因供己施用而栽種大麻且情節輕微者，另定「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」較低之法定刑。本件被告於審理中自陳：栽種大麻的目的是要供自己施用，沒有要販賣等語(見本院卷第478頁)，且衡以經警於被告住處所扣得之大麻植株不多，數量非鉅，堪認被告違反上開規定情節輕微，則修正後新增第3項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本案應適用修正後毒品危害防制條例第12條第3項規定論處。

㈡按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至可收成之程度，即屬既遂，此有最高法院110年度台上字第581號判決意旨可資參照。本案被告栽種大麻植株共15株，已出苗長成植株，送請法務部調查局鑑定結果略以：送鑑植株檢品15株經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗為第二級毒品大麻等情，此有該局濫用藥物實驗室109年4月13日調科壹字第10923005320號鑑定書在卷可憑（見偵卷一第143、239頁），已達栽種大麻既遂之程度。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。其因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為吸收，不另論罪。

㈢又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照），查被告雖有栽種大麻植株之行為，然只長成幼株，尚未有對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥之行為，業據被告於警詢中供述明確（見偵卷一第26頁），堪認並非製造第二級毒品之行為，附此說明。

㈣起訴書未及比較上開新舊法而認被告上開犯行係犯修正前毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，惟檢察官當庭陳明應適用對被告較為有利之修正後毒品危害防制條例第12條第3項規定論罪科刑（見本院卷第479頁），已充分保障被告之訴訟防禦權，附此敘明。

㈤被告前因施用毒品、公共危險等案件，經各法院先後判處罪刑確定，再經臺灣高等法院以102年度聲字第4026號刑事裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於106年1月21日徒刑執行完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。惟公訴人就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，於量刑辯論時並未主張並具體指出其證明方法（見本院卷第480頁），是本院依司法院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，認被告尚無依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之必要，惟上揭被告之前科紀錄，本院列為量刑審酌之事項（詳如下述）。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品、公共危險等案件，經各法院先後判處罪刑確定，再經臺灣高等法院以102年度聲字第4026號刑事裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於106年1月21日徒刑執行完畢，業如前述，猶未能知所警惕，為供己施用而栽種大麻，所為實屬不該，惟考量其犯後坦承犯行，尚有悔過之意，且栽種之數量非鉅，時間非長，並未流入市面造成危害，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、入監前從事賣菜工作、經濟狀況不佳（見本院卷第480頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

㈠按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。扣案之大麻植株及種子部分，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果就植株含第二級毒品大麻成分，種子所檢出之葉綠體DNA trnL基因片段序列，經與美國生物資訊中心NCBI基因資料庫比對結果均與大麻（Cannabis sativa）序列有100%之相似度，已如前述。參照上開說明，雖非屬第二級毒品，然性質均為供製造大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡扣案照明設備3組、小風扇1台，為被告自行購買供栽種大麻所用之物，業據被告供述明確（見本院卷第383頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢扣案之剪刀1把、除濕機1台，雖係被告所有，然剪刀是家庭日常用品，除濕機並非栽種大麻之工具，業據被告供陳明確（見本院卷第383頁），且無證據證明與被告本件犯行有關，爰不予宣告沒收。

㈣被告自承栽種之大麻植株係供己施用，亦未因此獲得任何報酬，查卷內並無證據證明被告因此獲利，自無犯罪所得應予沒收、追徵之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，經檢察官方心瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。