臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

林群耕

選任辯護人

曾昭牟律師

被告

包有恩

指定辯護人

義務辯護人李儼峰律師

選任辯護人

蔡坤廷律師

被告

許柏竣

指定辯護人

義務辯護人蘇恆進律師

被告

陳庭浩

選任辯護人

林祐增律師

楊偉毓律師

葉慶人律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第42525號、第36579號），本院判決如下：

主文

事實

一、林群耕、包有恩、許柏竣、陳庭浩及真實姓名年籍不詳、暱稱「小果」（下稱「小果」）之人均明知「4-甲基甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別為下列行為：

（一）林群耕基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年4月27日23時10分許，在新北市○○區○○○000○00號前，以新臺幣（下同）3,900元之代價，販售含有上開毒品成分之咖啡包13包予包有恩。嗣因包有恩另與喬裝買家之員警達成以每包400元之價格，交易含有上開毒品成分咖啡包10包之約定，並於同日23時18分許（起訴書誤載為23時55分許），在新北市○○區○○○0段000號前與喬裝買家之員警進行毒品交易之際，當場為警查獲，經包有恩供稱而查獲上情（包有恩此部分所涉違反毒品危害防制條例犯行，業經本院判決確定，下稱前案）。

（二）包有恩、許柏竣、陳庭浩及「小果」共同基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意聯絡，先推由許柏竣於110年9月10日4時39分許前某時，在通訊軟體抖音使用暱稱「咖啡（圖示）」發布「新北營」之販售毒品訊息，適有新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務時發現，即於同日4時39分許與其聯繫，並約定於翌（11）日0時20分許，在新北市○○區○○街000巷0弄0號前，以8,000元之代價購買含有上開毒品成分之咖啡包20包。嗣許柏竣使用通訊軟體微信聯絡「小果」向其取得含有上開毒品成分之咖啡包20包，「小果」再委由包有恩持毒品咖啡包前往交易，包有恩遂持含有上開毒品成分之咖啡包21包前往上開約定地點，於包有恩將上開毒品咖啡包交付予喬裝買家之員警之際，與同時在場欲收取中間利潤之許柏竣、陳庭浩為警查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實一（一），業據被告林群耕於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵字第42525號卷第21至22、160至161頁，本院訴字卷第225、385至386頁），並經證人包有恩於警詢時證述無訛（他字第7005號卷第32至39頁），復有新北市政府警察局新莊分局偵辦林群耕涉嫌毒品危害防制條例案聲請書偵查報告、監視器畫面翻拍照片、包有恩與被告之微信對話紀錄、新北市政府警察局新莊分局110年4月28日員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、前案包有恩與警方之微信語音對話譯文一覽表與現場交易錄音譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（一）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年6月18日毒品證物鑑定分析報告存卷為憑（他字第7005號卷第5至26、41至42、47至51、75至82、97至99頁，偵字第42525號卷第413頁），足認被告林群耕之自白與事實相符，堪以採信。

（二）上揭事實一（二），亦據被告許柏竣、包有恩、陳庭浩於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵字第36579號卷第36至39、48至53、73至80、205至207、218至220、275頁，本院訴字卷第197、287至288、319、385至386、438頁），核與證人即員警林威元於偵訊時證述之情節相符（偵字第36579號卷第274頁），並有新北市政府警察局新莊分局110年9月11日員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、抖音暱稱「咖啡（圖示）」之人發布訊息、個人介面、對話紀錄擷圖、Telegram個人介面、對話紀錄翻拍照片及對話譯文一覽表、扣案毒品咖啡包與查獲現場照片等件在卷可稽（偵字第36579號卷第85至86、103至109、131至142、145至147頁），復有毒品咖啡包21包（呈橘黃色粉末狀）及被告許柏竣之蘋果牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。又扣案之橘黃色粉末共21包（合計驗前淨重72.4958公克、合計驗餘淨重71.6913公克）經送鑑驗結果，確含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分乙節，亦有臺北榮民總醫院110年10月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）存卷為憑（偵字第36579號卷第287至289頁），足認被告許柏竣、包有恩、陳庭浩之自白均與事實相符，亦堪採信。

（三）按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第三級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況就事實一（一）部分，被告林群耕係有償出售毒品，就事實一（二）部分，員警亦係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，足認本件各被告均有藉販售第三級毒品獲得一定利益之情，故其等就上開各別犯行，主觀上皆應有販賣毒品之營利意圖無訛。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告4人所各為上開犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）就事實一（一）部分，核被告林群耕所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告林群耕販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）就事實一（二）部分，被告許柏竣、包有恩、陳庭浩係與「小果」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由被告許柏竣在網路上（抖音）刊登對外出售第三級毒品之訊息，並且與喬裝買家之員警談妥交易毒品之數量、價金及交易時間、地點，再由「小果」委由被告包有恩攜帶毒品抵達交易現場，與被告許柏竣、陳庭浩一同交付毒品，其等已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告許柏竣、包有恩、陳庭浩購得毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告3人主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。是核被告許柏竣、包有恩、陳庭浩所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告3人販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其等販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告3人及「小果」之間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告3人已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰各依刑法第25條第2項規定減輕其刑。至被告許柏竣之辯護人雖主張，被告許柏竣係仲介毒品買、賣雙方交易，應僅構成藥事法第83條第1項之牙保禁藥罪等語；惟按「就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人為前揭看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣或轉讓毒品罪之幫助犯」（最高法院108年度台上字第3726號判決意旨參照）。觀被告許柏竣除刊登販售毒品訊息外，尚有以持用手機負責與喬裝買家之員警聯繫交易之價金、地點，並表示要前往送貨事宜等節，此有其等之手機對話紀錄翻拍照片在卷可稽（偵字第36579號卷第133至136頁），則稽諸前開說明，被告許柏竣實已為販賣毒品之構成要件行為，堪認其已居於毒品交易賣方之地位，非僅於買賣雙方中間之仲介位置；再稽諸被告許柏竣於警詢時自陳：其刊登「新北營」訊息就是要賣毒品咖啡包等語（偵字第36579號卷第38至39頁）及被告陳庭浩於偵訊時供稱：被告許柏竣找其去賺賣毒品咖啡包的差價，這次原本預計其與被告許柏竣1人可以賺取800元等語（偵字第36579號卷第205、207頁），堪認被告許柏竣確有藉此次毒品交易獲取報酬之意，自難謂其無營利之犯意，故被告許柏竣所為，自屬該當販賣第三級毒品未遂罪，辯護人所為上開主張尚難採憑，併予敘明。

（三）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告林群耕就事實一（一）所示犯行，及被告許柏竣、包有恩、陳庭浩就事實一（二）所示犯行，於偵查及本院審理時皆自白犯行，均應依上開規定各減輕其刑，被告許柏竣、包有恩、陳庭浩並依刑法第70條規定遞減之。

（四）次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。經查，被告包有恩就事實一（二）部分，雖曾於警詢供稱毒品來源為林群耕等語（偵字第42525號卷第29頁），然嗣後臺灣新北地方檢察署檢察官並未因被告包有恩供述而認定林群耕亦涉有此部分共同販賣第三級毒品罪嫌而對之提起公訴（仍認定共犯為「小果」），是本案難認有因被告包有恩之供述而查獲來源之情事，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。

（五）至被告林群耕、包有恩之辯護人雖主張被告2人於本案犯罪情節非重，均請求依刑法第59條規定各酌減其刑云云。然按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號號判決意旨參照）。經查，被告林群耕、包有恩所為販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行，法定本刑為「處7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，法院本得考量案件具體情形，於7年以上至15年以下之有期徒刑間量刑；而觀被告林群耕本案係販賣毒品咖啡包13包予包有恩，乃包有恩之毒品提供者，而其所犯販賣第三級毒品犯行，經依偵審自白規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑3年6月，與其所為上開犯行尚屬罪刑相當，難認有何情堪憫恕之處；另被告包有恩於110年4月間為前案犯行之後，又於同年9月再為本案犯行，且所販賣毒品咖啡包達20包，數量非微，況其所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經依未遂犯及偵審自白規定遞減其刑後，最低刑度為有期徒刑1年9月，較其所為共同在網路上對不特定人販賣第三級毒品，對於他人生命、身體及社會治安之危害程度而言，實難認其有何科以最低度刑仍有情輕法重、顯可憫恕之情形，是本院認為被告林群耕、包有恩所涉上開犯行，均無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告4人均正值青年，竟皆不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至可能造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其等個人私利，而各為本案販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，所為甚屬不該，惟念其等於犯後均知及時坦承犯行，堪認確有悔意，再參酌其等販賣毒品次數僅有1次，且被告許柏竣、包有恩、陳庭浩所為販賣毒品犯行尚且止於未遂，及其等之犯罪動機、目的、手段及參與情節，暨各別之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

（七）至被告林群耕、包有恩、許柏竣之辯護人雖均請求給予緩刑宣告云云。惟依刑法第74條規定，得宣告緩刑者係以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。經查，被告林群耕因違反毒品危害防制條例案件，經本院以110年度訴字第1286號判決處有期徒刑3年10月，被告林群耕上訴後，嗣經臺灣高等法院以111年度上訴字第3125號判決駁回上訴，再經最高法院於112年2月15日以112年度台上字第758號判決駁回上訴而確定；被告包有恩亦因違反毒品危害防制條例案件，經本院以110年度訴字第1087號判決處有期徒刑1年6月、緩刑5年確定，現仍於緩刑期間；被告許柏竣則因犯加重詐欺案件，經本院以111年度審訴字第347號判處有期徒刑1年，並於112年2月21日確定等情，此有上開被告之前案紀錄表附卷為憑，是其等在本案判決前均已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，而不符合刑法第74條規定宣告緩刑之要件，故其等之辯護人上開請求，礙難准許，附此敘明。

三、沒收部分：

（一）查，扣案4-甲基甲基卡西酮21包（合計驗餘淨重71.6913公克），係本件被告許柏竣、包有恩、陳庭浩所欲販賣之第三級毒品，屬違禁物，故該毒品暨與內裝毒品無法完全析離之外包裝袋，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（二）扣案蘋果牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告許柏竣所有、持供本案犯行聯繫所用之物，此有手機對話紀錄翻拍照片在卷可稽（偵字第36579號卷第133至136頁），不問屬於犯罪行為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

（三）又被告林群耕堅稱其就事實一（一）販賣毒品犯行尚未自包有恩處取得毒品價金3,900元，包有恩於本院審理時亦稱其已忘記有無給付該次價金等語（本院訴字卷第386頁），此外，卷內復無其他證據足認被告林群耕確有取得上開價金，依罪證有疑、利歸被告之原則，本院爰認定被告林群耕尚未取得此部分價金，而不沒收其犯罪所得，併予敘明。

（四）至其餘扣案之物，均無證據足認與本案相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃國宸提起公訴，檢察官邱稚宸到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。