臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳志承

選任辯護人

蕭仁杰律師

上訴人

即被告

林群耕

選任辯護人

楊佳純律師

曾昭牟律師

上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1286號，中華民國111年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第41953號、110年度偵字第42013號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。查原審判決後，僅上訴人即被告（下稱「被告」）陳志承、林群耕提起上訴，於民國111年8月23日繫屬本院，有原審法院111年8月22日新北院賢刑至110訴1286字第43534號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁）。是本案關於被告陳志承、林群耕上訴之效力及其範圍，均應依現行刑事訴訟法第348條之規定判斷。經查：⑴依被告陳志承所提「刑事聲明上訴狀」（見本院卷第43頁）所載，固明示係就原判決之全部提起不服等語。惟其於本院準備程序時，已當庭更正其上訴範圍，確認僅就原判決「刑」的部分提起上訴等語，並具狀撤回就原判決事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分之上訴（見本院卷第79至82頁、第93頁、第119頁），是原判決關於被告陳志承部分所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分，均因被告陳志承撤回上訴而確定，非本院審理範圍，本院就被告陳志承部分之審理範圍僅限於原判決「刑」（包括宣告刑及執行刑）的部分。⑵依被告林群耕所提「刑事聲明上訴狀」（見本院卷第29頁）所載，僅聲明對原審判決不服，於法定期間內提起上訴等語，並未明示僅就判決之一部上訴。惟參酌其所提「 刑事上訴理由狀」（見本院卷第33至41頁）記載之上訴理由（詳如後述），除請求依刑法第59條規定，酌減其刑外，其餘上訴意旨亦均係關於量刑之意見；復於本院審理時，當庭確認本件上訴範圍僅限原判決「刑」的部分，對於原判決事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分均未上訴等語（見本院卷第81頁、第119頁）。故依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院就被告林群耕部分之審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分。是就前揭各部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（詳如附件；惟原判決第7頁「理由」欄「㈣刑之加重減輕事由」之1.部分所載「被告2人就事實欄一、㈡所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均應適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品『未遂』之法定刑，加重其刑。」其中「未遂」2字顯係贅載，應予刪除）。

二、被告上訴意旨：

㈠陳志承上訴意旨略以：①原判決就被告所犯如原判決「事實」欄一、㈡所示與共同被告林群耕共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行部分，認被告等所販賣之毒品數量高達100包，非已單純小量販賣，且其等行為時均已近而立之年，並非剛自學校畢業而社會經驗淺薄之人，卻仍藉販賣毒品咖啡包牟取利益，此部分犯罪情狀並無足以引起一般人同情而特值憫恕之處，無從認有刑法第59條規定之適用。惟被告就此部分，雖係與共同被告林群耕販賣100包毒品咖啡包給宋思綺，然所謀得之利潤僅區區新臺幣（下同）數千元，不法牟取之利益有限，販賣對象僅有1人，客觀上應有足以引起一般人同情而特值憫恕之處。原判決未審酌被告所牟取之利益甚微，認並無刑法第59條規定之適用，容有未洽。②被告前無刑事犯罪之前科紀錄，素行尚可，請斟酌被告係因一時失慮、誤蹈法網，販賣之毒品數量非鉅，圖利甚少，所造成之社會整體危害程度亦較輕微；參酌被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，已知悔悟。且被告現從事生活用品之網路拍賣業務，尚需親自照顧未滿0歲之未成年子女，信經本案偵、審程序之教訓後，當知警惕，諒無再犯之虞，就原判決「事實」欄一、㈡所示之犯行部分，依刑法第59條規定，酌減其刑，並從輕量刑及為附條件之緩刑宣告，以勵自新。爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。

㈡被告林群耕上訴意旨略以：①被告原係擔任油漆師傅，負責工地建案批土工作，按日計薪，每日薪資1,600元。惟迄110年4、5月間，因疫情影響，工作不穩定，所任職之工程行屢屢拖欠薪資，尚欠22,000元未支付，被告因此承受經濟壓力，因家庭生活開銷所需而離開該工程行後，適友人即共同被告陳志承向被告提議得轉售毒品咖啡包以賺取金錢收入，被告學歷不高，一時失慮，僅為些許錢財即鋌而走險，幫共同被告陳志承交付毒品咖啡包並收取價款而為本案犯行，應得依刑法第59條之規定，酌減其刑。②依購毒者宋思綺於偵訊時之證述所示，顯見本案毒品買賣均係由共同被告陳志承洽談及決策，被告僅係依照陳志承之指示、指使或指派，而與購毒者宋思綺進行毒品面交及收款，並非本案毒品買賣交易之決策者，就本案毒品買賣交易之參與程度與決策之陳志承不同。且被告於第一次警詢時即坦承犯行，無所隱匿；此相較共同被告陳志承於第一次警詢時否認犯行、推拖其詞，嗣於檢察官偵訊時始坦承犯行之犯後態度亦非相同，原判決未審酌前揭各情，仍就被告本案犯行，與共同被告陳志承量處3年10月之相同刑度，量處之刑度尚非公平。爰提起上訴等語。

三、按刑之量定及是否適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，與緩刑或附條件緩刑之宣告，係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號、109年度台上字第3982號、第3983號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查：

㈠原審以①被告陳志承就原判決「事實」欄一、㈠所示販賣第三級毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告陳志承於偵查及原審審理時均坦承此部分犯行（於本院審理時仍坦承），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告陳志承就此部分所犯，其販賣毒品咖啡包之數量僅3包，尚屬小額販賣，可獲利益有限，犯罪情狀尚非嚴重，有情輕法重之情，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並遞予減輕；②另被告陳志承、林群耕就原判決「事實」欄一、㈡所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，加重其刑。被告陳志承、林群耕於偵查及原審審理時均坦承此部分犯行（於本院審理時仍坦承），均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均先加後減之。另併說明被告陳志承辯護人雖為被告陳志承辯護稱其不知前揭毒品咖啡包內含二種以上毒品成分之辯護意旨，並不影響被告陳志承就此部分，於偵查及原審審理時，均坦承犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告2人均不符毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定，均無該規定之適用。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視國家防制毒品危害之禁令，竟販賣毒品咖啡包以牟利，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為應予非難，考量其等各次販賣毒品之對象、數量及可獲利潤；兼衡被告2人於本案行為前均無任何犯罪經法院論處罪刑之前案紀錄，素行尚可，及其中被告陳志承之學歷為大學畢業，從事二手車買賣，並提出其在職證明書為證，自述需扶養母親及未成年幼女之生活狀況；被告林群耕之學歷為高中職畢業，為輕鋼架工人，亦提出其員工在職證明書2份為證，需扶養父母之生活狀況，暨其等犯後均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別就被告陳志承所犯如原判決「事實」欄一、㈠、㈡所示之罪，各量處如原判決主文欄第1項前段所示之刑；就被告林群耕所犯如原判決「事實」欄一、㈡所示之罪，量處如原判決主文欄第2項所示之刑。另就被告陳志承部分，參酌其所犯之罪質相近，販賣對象相同，擴張毒害之程度較為有限，罪責重複非難之程度較高等整體綜合評價，另酌定其應執行刑為有期徒刑4年2月。復說明被告2人所犯之罪，經判處之宣告刑中均有高於有期徒刑2年之罪，與刑法第74條緩刑宣告之要件不符，無從宣告緩刑等語。已具體敘明係經審酌刑法第57條各款所列關於刑罰量定之一切情狀，其中關於原判決「事實」欄一、㈠即被告陳志承販賣第三級毒品罪部分，並依刑法第59條之規定酌減其刑，另就被告陳志承、林群耕共同犯原判決「事實」欄一、㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分，則說明不符刑法第59條得酌減其刑之規定，無從依該條規定酌減其刑，而各為前揭宣告刑或執行刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，亦無量刑過重之情形，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。且被告陳志承、林群耕前揭上訴意旨所指前揭各情，除其中①被告陳志承所指其就原判決「事實」欄一、㈡部分，所謀得之利潤僅區區數千元，不法牟取之利益有限，且被告現從事生活用品之網路拍賣業務，尚需親自照顧未滿0歲之未成年子女，信經本案偵、審程序之教訓後，已無再犯之虞，應得依刑法第59條規定，酌減其刑後，從輕量刑而為附條件緩刑之宣告；②被告林群耕所指其在本案犯行前，原係擔任油漆師傅，按日計薪，嗣因原任職之工程行欠薪而離職後，因共同被告陳志承提議轉售毒品咖啡包以牟利，致一時失慮而幫陳志承交付毒品咖啡包並收取價款，應得依刑法第59條規定，酌減其刑。又本案毒品買賣係由被告陳志承洽談，其僅係依陳志承之指示、指使或指派，而與購毒者宋思綺進行毒品面交及收款，並非本案毒品買賣交易之決策，所參與之程度與被告陳志承不同。且被告林群耕於第一次警詢時即坦承犯行，共同被告陳志承則於第一次警詢時否認犯行，嗣於檢察官偵訊時始坦承犯行，犯後態度亦不同，自不應與陳志承量處有期徒刑3年10月之相同刑度等部分（就此各部分，另判斷說明如下「㈡、㈢」等部分所示）外，其餘部分均經原判決於量刑時，併予審酌在內，核無不當。

㈡被告陳志承雖指稱其就原判決「事實」欄一、㈡部分，所謀得之利潤僅區區數千元，不法牟取之利益有限，而有情輕法重之情。惟按販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所得之財物，不必扣除成本（最高法院105年度台上字第1912號、第2606號、111年度台上字第2713號判決意旨參照）。是關於原判決「事實」欄一、㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，其犯罪所得應為2萬元，並應以此作為量刑審酌事項之一。又被告陳志承與林群耕就此部分所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，不問實際獲利如何，其等既以2萬元之價格，販賣100包毒品咖啡包予宋思綺，因毒品數量或出售價格非少，均難認被告陳志承、林群耕就此部分販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，有何情輕法重或情堪憫恕之處。是縱併予審酌被告陳志承辯護人此部分所指之實際利潤等節，仍難謂原判決就被告陳志承此部分所犯，認無刑法第59條酌減其刑規定之適用，有何不當之處。至於被告陳志承另指其現從事生活用品之網路拍賣業務，又需親自照顧未滿0歲之未成年子女等情，核均僅係刑法第57條各款所列之量刑審酌事由，仍難據以其就此部分所犯，有情輕法重或情堪憫恕之處，得依刑法第59條規定，酌減其刑之適用依據。另本案就被告陳志承部分，既經本院駁回被告陳志承上訴，維持原審諭知之刑度，已如前述，自無從依刑法第74條規定，宣告緩刑或附條件緩刑，被告陳志承請求准予宣告附條件緩刑，核無可採。

㈢被告林群耕所指其於本案犯行前，原擔任油漆師傅，按日計薪，嗣因原任職之工程行欠薪而離職，嗣因共同被告陳志承提議轉售毒品咖啡包以牟利，致一時失慮而幫陳志承交付毒品咖啡包並收取價款等情。核均屬刑法第57條各款所列之量刑審酌事由，尚難認其所犯有情輕法重或情堪憫恕之處，自無從依刑法第59條規定，酌減其刑。另依前揭「㈡」關於共同被告陳志承部分之說明所示，亦堪認依被告林群耕就此部分所參與之犯罪情節、犯罪所得或實際獲取之利潤等情判斷，並無情輕法重或情堪憫恕之處，自無從適用刑法第59條規定，酌減其刑。又被告林群耕與共同被告陳志承就原判決「事實」欄一、㈡所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，雖係由共同被告陳志承負責與購毒者宋思綺聯繫接洽，再指示被告林群耕送交前揭100包毒品咖啡包予宋思綺，並向宋思綺收取2萬元價款，惟其等各參與分擔之部分均係販賣毒品犯行之重要環節，缺一不可，難分輕重。參酌被告林群耕於檢察官偵訊時，自承本案交易毒品之地點係其要求陳志承告知「對方」（按即購毒者宋思綺），且販賣毒品所得之利潤係其與陳志承「五五分帳」等語（見111年度偵字第41953號卷第151至153頁），益見被告林群耕就此部分販賣毒品之犯行，實際參與或分擔之犯罪情節及所獲不法利益均未輕於共同被告陳志承。是被告林群耕辯稱共同被告陳志承係原判決「事實」欄一、㈡所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之決策者，其僅係依陳志承之指示而參與實際送交毒品及收取價款等行為，實際參與分擔之犯罪情節低於共同被告陳志承，應依刑法第59條規定，酌減其刑，並應從輕量刑，而不應判處與共同被告陳志承相同之刑度等語，自無可採。又共同被告陳志承於第一次警詢時固否認本案相關犯行，惟嗣於檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，是原審以共同被告陳志承於偵查及原審審理時，就此部分均坦承犯行，並經考量前揭各項與量刑有關之事由後，量處與被告林群耕相同之刑度，尚難認為有何不當。是關於被告林群耕所指其自始坦承犯行，共同被告陳志承則係嗣後於檢察官偵訊時始改口承認犯行，就犯後是否始終坦承犯行之部分，彼此態度不同乙節，固屬非虛，惟此部分縱予斟酌，仍難謂原審就被告林群耕部分有何量刑失當之處。又本案就被告林群耕部分，既經本院駁回被告林群耕上訴，維持原審諭知之刑度，自無從依刑法第74條規定，宣告緩刑或附條件緩刑，併此敘明。

㈣綜上，被告陳志承、林群耕仍各執前詞提起本件上訴，請求撤銷原判決，從輕量刑，均無理由，應駁回其等上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官吳姿函提起公訴，被告等上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。