臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

張寧 （現另案於法務部○○○○○○○執行，並借提於同署臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39416號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國95年12月6日17時30分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與呂紹弘所持用之門號0000000000號聯繫後，雙方談妥在甲○斯時位於臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○路0段000巷00號5樓之住所，購買新臺幣（下同）1,000元數量不詳之甲基安非他命1包。嗣於同日19時53分後不久許（起訴書誤載為21時30分許，應予更正），呂紹弘前往上址處所交易毒品時，為警查獲因而未遂，經呂紹弘同意搜索後於其身上扣得現金1,500元及行動電話1支（門號0000000000號）；並於甲○上址住所，扣得甲基安非他命20包（送驗總重25.041公克，含包裝袋驗餘淨重24.976公克）、分裝夾鏈袋100個、帳冊1本、手機2支（門號分別為0000000000號、0000000000號，序號分別為000000000000000、000000000000000）及現金3萬5,300元。

二、案經臺北市政府警察局移送及臺灣新北地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人同意有證據能力（見本院卷81頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前揭規定，自均有證據能力。

㈡另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠前開全部事實，業據被告甲○於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第39416號卷第47頁至第51頁、本院卷第80頁至第81頁、第109頁），且有證人呂紹弘於警詢之證述、證人即承辦警員之一陳俊宏另案於本院審理時之證述可憑（見95年度偵字第28672號卷【下稱95年偵卷】第17頁至第20頁、本院96年度訴字第711號卷【下稱本院另案卷】第77頁至第80頁），並有本院搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）通訊監察書、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年12月28日管檢字第0950014098號鑑定書等件在卷可佐（見95年偵卷第37頁至第43頁、第46頁至第51頁、第74頁至第75頁、第79頁至第80頁、本院另案卷第33頁、第104頁至第105頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。另觀諸上開通訊監察譯文，被告與呂紹弘係於95年12月6日17時30分許以行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣於同日19時53分許，呂紹弘即以行動電話向被告表示「我上樓了」等語（見本院另案卷第104頁），並參以證人陳俊宏於本院另案審理中證稱：我在現譯台，發現被告在睡覺，於12月6日17時30分許有一位門號0000000000號電話之男子打電話給被告，連繫後有確認他們會見面，當時我們的同仁也已經到達現場埋伏，最後一通該男子就打電話給被告說他要上樓，因為被告住在5樓，我們就在5樓樓梯間查獲呂紹弘等語（見本院另案卷第78頁至第79頁），足悉呂紹弘應係於同日19時53分許以行動電話連繫被告表示要上樓後不久即為警查獲，故本案查獲時間應以同日19時53分許後不久為準，起訴書原載之查獲時間有誤，應予更正。

㈡另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。又販賣毒品乃違法行為，交易雙方皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。查被告於行為時為有智識程度之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，並無不知之理，此由被告於本案行為前，即有多次因施用毒品案件，經檢警查緝或經法院論罪處刑在案等情可為佐證，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查（見本院卷第13頁至第40頁），且被告與呂紹弘間之本案毒品交易為有償交易等節，業經本院認定如前，復被告與呂紹弘間為普通友人關係，並非至親，被告倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，復本案又無其他積極事證，可認被告係以同一價量受委託代買、轉售或無償贈與毒品給呂紹弘，是參照前述說明，被告就本案毒品交易具有從中獲利之營利意圖，亦堪認定

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告於95年12月6日為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定曾先於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月即98年11月20日生效施行（下稱第1次修正）；又後於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即同年7月15日生效施行（下稱第2次修正）。茲就本案新舊法比較結果，論述如下：

⒈⑴被告行為時即第1次修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；

⑵第1次修正後則將法定刑中得併科罰金金額部分提高為「新臺幣1千萬元」；⑶第2次修正後則將法定刑中有期徒刑及得併科罰金金額部分提高為：「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。是經比較上開歷次修正結果，以被告行為時即第1次修正前之毒品危害防制條例第4條第2項最有利於被告。

⒉⑴另被告行為時即第1次修正前毒品危害防制條例第17條原僅規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，而尚無任何有關偵審自白減刑規定；⑵第1次修正後則新增同條例第17條第2項並規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；⑶第2次修正後同條例第17條第2項規定修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較上開歷次修正結果，以第1次修正後所新增之同條例第17條第2項有關於偵查及審判中均自白者減刑之規定，且無「歷次」審判之限制，最有利於被告。

⒊綜上，毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑部分，經歷次修法後，得併科罰金金額或有期徒刑刑度乃逐次提高，如單獨觀之，當以被告行為時即第1次修正前之法定刑度對被告較為有利，但第1次修正前尚未新增有關偵審自白之減刑規定，考量第1次修正後已新增上開減刑規定，且為必減規定，得減輕法定最高本刑，是以第1次修正後規定可獲減刑之利益程度顯逾該次罰金刑提高之不利益程度，而第2次修正後規定除提高法定本刑中有期徒刑及罰金刑之下限外，並在偵審自白減刑規定中增加須「歷次審判均自白」之限制，並未更有利於被告，故經綜合比較結果，依刑法第2條第1項但書規定，被告犯行應整體適用第1次修正後即98年5月20日修正之毒品危害防制條例規定。

㈡核被告所為，係犯第1次修正後即98年5月20日修正之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重減輕事由：

⒈被告因持有第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第196號判決判處有期徒刑4月確定，於93年12月3日因假釋付保護管束出監，假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第13頁至第40頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上本案之罪，為累犯，且其因前揭持有第一級毒品案件經論罪科刑並入監執行完畢後，竟未見悔改之意，提升罪質，進而為本案販賣第二級毒品未遂犯行，是其所犯之前案紀錄與其本案所犯之罪間仍有相當關連，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，除就法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉按行為人已覓得買主並相約交易，即已著手於販賣行為，縱因故未能完成交易，亦屬販賣未遂（最高法院111年度台上字第126號判決意旨參照）。查本案被告乃透過行動電話與呂紹弘連繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，嗣後呂紹弘亦依約前去交易，僅係因警及時查獲而不遂，業如前述，足見被告已著手為販賣第二級毒品犯罪行為之實行，僅係因警員及時查獲而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒊另被告於偵訊及本院審理中均自白犯罪，業如前述，爰依第1次修正後即98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒋刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而第1次修正後之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案所為，固助長毒品流通，戕害國人健康，然其於行為前尚未有販賣毒品案件經法院論罪處刑及執行之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第13頁至第40頁），且參卷內通訊監察譯文，其係因應呂紹弘所求而販賣甲基安非他命，並非透過網路或其他方式主動向他人兜售（見本院另案卷第104頁至第105頁），又此部分犯行其販售對象單一，造成毒害擴大之程度有限，且其販賣毒品數量及金額不高，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，且本案犯行時間距今已久，被告於偵、審中仍坦承犯行，節省訴訟資源，是綜其犯罪情狀，量處法定最低刑度略嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並先加後再遞減之。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，為牟個人私利，即恣意販賣第二級毒品予他人，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而難以自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；考量被告本欲販賣毒品種類單一，數量與規模非鉅，係零星販賣，兼衡被告行為時已成年而正值青壯，被告自述學歷為國中畢業，原在大陸工作，現因另案入監執行中，育有2名未成年子女，現由配偶照顧之生活狀況（見本院卷第110頁），暨其犯後坦承犯行，態度尚屬懇切等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤又被告之犯罪時間係於96年4月24日之前，而被告所犯第1次修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第4條第2項之罪，經本院宣告有期徒刑1年6月之刑度，並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款所定經宣告逾有期徒刑1年6月之刑，被告亦查無同條例第5條於同條例施行前，經通緝而未自動歸案之情形，是被告合於同條例所列之減刑要件，依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1。

三、沒收之說明：查扣案之甲基安非他命20包（含袋之送驗總重25.041公克，含袋之驗餘淨重24.976公克），為被告為本案犯行後所查獲之第二級毒品，業如前述；而分裝夾鏈袋100個乃被告所有供分裝毒品所用，而扣案門號為0000000000號之手機1支（序號為000000000000000號）為被告所有用以連繫本案毒品交易物品，分別據被告供述在卷（見95年偵卷第161頁、本院卷第80頁至第81頁），而均屬被告所有供犯本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物。上開扣案之第二級毒品甲基安非他命20包，以及被告所有供犯本案犯罪所用之夾鏈袋100個與門號為0000000000號之手機1支，本應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，以及依同條例第19條第1項規定宣告沒收，惟此部分扣案物已於被告另案即本院96年度訴字第711號判決宣告沒收銷燬及沒收後，案經上訴而確定，並已執行該等處分完畢，有本院上開案號刑事判決書、臺灣新北地方檢察署111年1月27日函文及本院公務電話紀錄1份可參（見本院另案卷第141頁至第146頁、本院卷第63頁、第85頁），故此部分物品客觀上業經沒收銷燬或沒收而不復存，自無從宣告沒收。另其餘扣案之帳冊1本、門號為0000000000號之手機1支（序號為000000000000000號）及現金3萬5,300元，依卷內現有事證，無從認定與被告本案所犯犯行有何關連，自亦無從於本案中宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條，中華民國96年減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：民國98年5月20日修正之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。