臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳思卉 （另案於法務部○○○○○○○○○執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人張哲誠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第80870、82505號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

陳思卉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟與吳晉龍（業經本院判處罪刑）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由吳晉龍於民國112年8月24日21時許前某時，以陳思卉所成立包含吳晉龍、陳思卉、黃國書在內之Messenger群組與黃國書聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）7,500元之價格交易第二級毒品甲基安非他命4公克，並談妥交易方式後，由吳晉龍於112年8月24日21時許，在其位於新北市○○區○○街00號5樓住處交付第二級毒品甲基安非他命3公克與黃國書，再由黃國書交付價金6,000元與吳晉龍。嗣黃國書發現上開毒品數量短少並於上開群組內表示此情後，於同年月25日4時許駕車返回上址，由陳思卉交付短少之第二級毒品甲基安非他命1公克與黃國書後，再由黃國書交付價金1,500元與陳思卉。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告陳思卉及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷一第89頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力；而本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第80870號卷第57至66、67至68、359至365頁、本院卷一第88頁、卷二第86頁），核與證人即同案被告吳晉龍、證人黃國書於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵字第80870號卷第17至33、35至41、378至388、237至247、333至343頁），並有被告與證人或同案被告吳晉龍之通訊軟體對話紀錄擷圖、監視器錄影畫面擷圖、證人黃國書所搭乘車牌號碼000-0000號自用小客車之行車軌跡紀錄、證人黃國書持用電話分析紀錄在卷可稽（見偵字第80870號卷第75至84、85至86、87、88頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

㈡又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第二毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對前情當知之甚明，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金）而言，衡情若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其主觀上有營利之意圖甚明。

㈢從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告與同案被告吳晉龍間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之減輕事由：

⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及本院審判中均自白本件販賣第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉本案有刑法第59條規定之適用：

⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院99年度台上字第6420判決意旨參照）。

⑵查被告無視我國杜絕毒品危害之禁令，為本件販賣甲基安非他命犯行，所為固屬不當，應予非難，然考量其販賣之對象為友人，且數量甚微、金額不高，較諸大量持有毒品兜售之毒販而言，容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害非重。本院審酌上情，並考量被告之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，及本案無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用（詳後述）等情，認對被告量處依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之法定最低刑度（有期徒刑5年），猶嫌過重，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟對於社會治安所造成之危害有所區隔，是被告本件犯罪情狀，衡情尚有可憫恕之處，爰就被告本案販賣毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免其刑寬典之規定，其中所稱「供出毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。具體以言，倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均無此減免其刑寬典的適用（最高法院112年度台上字第1399號判決意旨參照）。

⑵查被告雖供出其毒品來源蔡承恩供檢警查獲，然蔡承恩經查獲販賣甲基安非他命與被告之時間為112年10月19日，有臺北市政府警察局中正第二分局113年4月23日北市警中正二分刑字0000000000號刑事案件報告書在卷可查（見本院卷第111至114頁），可見被告本案所犯販賣第二級毒品罪之犯罪時間，在時序上較早於其所供出之正犯蔡承恩供應毒品之時間，是蔡承恩被查獲販賣甲基安非他命與被告之案情顯與被告本案所犯販賣第二級毒品罪之毒品來源無關，依前揭最高法院判決意旨，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，是辯護人為被告請求依該條項規定減輕或免除其刑，應屬無據。

⒋被告前揭刑之減輕事由，應依法遞減輕之。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，竟不思以正當方式獲取所需，而與他人共同為本件販賣第二級毒品犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害他人身心健康，實屬不當，應予非難；惟念及被告於偵審中均坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及其素行（見法院前案紀錄表）、自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷二第87至88頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收部分：

㈠供犯罪所之物部分：扣案之IPHONE11手機1支，為被告持以聯繫本案毒品交易事宜使用之手機，此經被告於本院審理時供述明確（見本院二卷第86頁），屬被告供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈡犯罪所得部分：

⒈被告販賣第二級毒品犯行所得之價金1,500元，為其犯罪所得，然未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉至被告雖於本院審理時供稱：我拿東西給證人黃國書的時候沒有跟他收錢，錢是他事後自己補給同案被告吳晉龍的等語（見本院卷二第83頁）。惟證人黃國書於偵查中證稱：我離開後發現量不足，後來我又再去第二次，是被告拿給我，我給她1,500元等語（見偵字第80870號卷第337頁），及被告於本院準備程序時自陳：我拿到的錢都交給「蔡承恩」等語（見本院卷一第88頁），是證人黃國書應係將1,500元交與被告，被告辯稱未取得價金等語，尚非可採。又被告雖自陳已將1,500元交與「蔡承恩」，然被告既已取得該犯罪所得，其事後如何處分該犯罪所得自不影響本院對之宣告沒收或追徵，附此敘明。

㈢至扣案之IPHONE手機（門號：0000000000號）1支，為同案被告吳晉龍持以聯繫本案毒品交易事宜使用之手機，此經同案被告吳晉龍於本院準備程序時供述明確（見本院卷一第88頁），惟上開手機業經本院判決宣告沒收；而其餘扣案物因卷內無證據證明與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官廖姵涵到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。