臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

劉冠賢

選任辯護人

李浩霆律師

劉政杰律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第41996號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉冠賢明知大麻為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以微信軟體暱稱「POP SMOKE」與童○睿聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）5,000元之價格，交易大麻菸油2支。童○睿遂於民國113年3月13日3時44分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至新北市○○區○○路000號，在上址內樓梯間，與劉冠賢面交大麻菸油2支，並當場給付現金5,000元與劉冠賢。其後，童○睿將購自劉冠賢處之大麻菸油其中1支交付予黃暐竣，黃暐竣於當日6時許即因違反毒品危害防制條例案件而為警方查獲該大麻菸油，警方循線始查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，除證人童○睿於警詢中之證述外，本判決所引用被告劉冠賢以外之人於審判外所為證述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於準備及審理程序中就上開證述之證據能力並未爭執，且檢察官、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結均未就證據能力聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。至證人童○睿於警詢中所為證述，因辯護人於準備程序中爭執其證據能力，然本院認並無使用上開證據以證明被告如事實欄犯行之必要，自無贅述其證據能力，爰附此敘明。

二、另辯護人雖於準備程序中爭執證人童○睿與「POP SMOKE」間之對話紀錄擷圖之證據能力，然按LINE、FACEBOOK、微信等通訊軟體或手機簡訊之對話紀錄，係該通訊軟體或手機所儲存其參與人員間互動對話及情境表達紀錄，即該互動通訊對話內容及情境表達，皆係依據通訊軟體、電子設備之儲存功能，以機械性能儲存參與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，而該紀錄所示連續互動對話與情境表達所呈現之紀錄，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。經查，證人童○睿與「POP SMOKE」間之對話紀錄擷圖，係擷取自黃暐竣經警方合法搜索之手機電磁紀錄，此有本院所核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及黃暐竣與童○睿間之LINE對話紀錄在卷可憑（見他卷第111-117、191-197頁），是此對話紀錄擷圖之取得並無違法之虞。況不論是黃暐竣與童○睿間之對話紀錄、童○睿與「POP SMOKE」間之對話紀錄擷圖，該等對話所顯示之日期、時間、對話內容均清楚，並無明顯遭剪貼覆蓋，難認上開對話紀錄內容有遭偽造或變造之情，甚且被告之辯護人於本院審理中就黃暐竣扣案手機中其與童○睿間之通訊軟體對話內容擷圖（含「童童」與暱稱「POP SMOKE」間之對話紀錄）均表示沒有意見（見本院卷第165頁），本院復依法踐行調查程序，則童○睿與「POP SMOKE」間之對話紀錄擷圖自有證據能力無疑。至其餘供述證遽，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定事實之理由與依據：

㈠訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品大麻菸油之犯行，辯稱：我不認識童○睿，我也沒有在販賣大麻，我曾在112年間向朋友借用暱稱為「POP SMOKE」的微信帳號約一週之時間，是拿來看大陸影片，但沒有拿來與他人聯繫云云。辯護人則為被告辯稱：證人童○睿於警詢、偵查中所述，與審理中之證述歧異，並有與事實不符之情事，且其指認程序有瑕疵，自黃暐竣處扣案之大麻菸油亦未驗出被告之指紋，則本案別無補強證據足以證明證人童○睿所述為真實，無法證明被告之犯行等語。

㈡經查：

⒈童○睿與微信軟體暱稱「POP SMOKE」之人聯繫，雙方約定以5,000元之價格，交易大麻菸油2支。童○睿遂騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車於旨揭時間、地點，與大麻菸油賣家面交完成交易，童○睿遂將該交易所購之大麻菸油其中1支交付予黃暐竣之事實，為被告所不爭（見本院卷第82頁），並與證人黃暐竣於警詢中之證述、證人童○睿於偵查、本院審理時之證述相符，並有黃暐竣與童○睿間之通訊軟體對話內容擷圖、童○睿與暱稱「POP SMOKE」間之對話紀錄擷圖、車牌號碼000-0000號普通重型機車車辨資料與照片、童○睿與暱稱「POP SMOKE」之人購毒處所之google街景圖、查獲童○睿之現場照片、童○睿使用之手機門號「0000000000」號之中華電信資料查詢及上網歷程查詢、本院113年度聲搜字670號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等件在卷可稽（見他卷第55-71、73、180、187、215-223頁；偵卷第115-118頁），是此部分事實，首堪認定。又警方經合法搜索黃暐竣位於板橋區大同街之居所，所查扣之大麻菸油，送鑑驗後檢出大麻（內含四氫大麻酚、大麻酚、大麻萜酚等成分）乙情，有臺北榮民總醫院113年3月21日毒品成分鑑定書（一）附卷可查（見他卷第225頁），則童○睿自「POP SMOKE」所購得，並交付予黃暐竣之大麻菸油，屬毒品危害防制條例第2條第2項第二級毒品，值堪認定。

⒉按購毒者對於販毒者而言，為對向性證人，為避免購毒者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，至如何與購毒者供述內容相互印證，足以平衡或祛除可能具有之虛偽性，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法（最高法院114年度台上字第5541號判決要旨參照）。

⒊參諸證人童○睿於113年7月17日偵查中證稱：我於113年3月13日前先與微信暱稱「POP SMOKE」之人聯絡購買大麻菸油2支，約好1支售價2,500元，「POP SMOKE」就給我新莊區化成路762號1樓到地下室的樓梯地址，我在113年3月13日凌晨2時許到達該地址後，警詢中我所指認之成年男子，即指認表編號8之人（即被告），就交付大麻菸油2支給我，我就給被告5,000元，被告當時跟我說他1週後就要入監等語（見他卷第245-246頁），復於113年11月11日偵查中證稱：113年3月13日是我跟「POP SMOKE」第2次交易，第1次是在113年2月間，於同一地點也是由被告面交大麻菸油，事後我們一起買個菸，附近吃個滷肉飯，飯局中被告表示他有個詐騙案在身上，所以我對被告印象深刻，另我於113年3月13日到達新莊區化成路762號1樓到地下室的樓梯地址就傳訊息給「POP SMOKE」說我到了，接著被告就從樓上下來給我2支大麻菸油，我就給他5,000元現金，被告這一次有說他本人再1週要被關，「POP SMOKE」帳號會有人接手等語（見偵卷第93頁），再於本院審理時證稱：我在113年3月間與「POP SMOKE」交易大麻菸油，我是在通訊軟體上先約好交易時間、地點、金額後，到現場就只有被告出現，我沒有和被告確認是否即為「POP SMOKE」，也沒有在現場確認交易價金，我就直接把錢拿給被告，被告就把大麻菸油拿給我，我為了交易毒品與被告見過1至2次面，我在警詢中指認被告，是因為他就是當時與我面交的那個人，也就是在庭被告等語（見本院卷第154-164頁）。可知，證人童○睿於歷次偵查及審理中，對於113年3月13日交易毒品前，是由「POP SMOKE」與其以通訊軟體微信先行確認交易條件，其依約到場後，由被告出面以前開約定之交易條件進行交易之主要梗概事實，歷次證述始終一致，尚無重大矛盾之處，應無疑義。

⒋又稽之證人童○睿所騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車於113年3月13日凌晨3時40分至凌晨3時47分出現於新莊區化成路、中原東路附近（見他卷第73頁），佐以其於當日凌晨3時44分許，於與黃暐竣間之LINE對話紀錄中表示「等我騎車回去、剛拿到」（見偵卷第61頁），並於本院審理中證稱：我跟被告交易完大麻菸油，我就跟朋友黃暐竣回報已經拿到菸油了，因為我們就是約好要一起抽等語（見本院卷第159頁），堪認童○睿於113年3月13日凌晨3時40分至凌晨3時47分期間係在新莊區化成路762號與764巷2號相連的公寓交易大麻菸油乙情，與其前開偵查、審理中證述於113年3月13日凌晨是去新莊區化成路762號購買大麻菸油之事實相符。

⒌又被告個人所使用，手機門號為「0000000000」之上網歷程，顯示其於113年3月13日凌晨3時24分至凌晨3時54分之基地台地址均為「新北市○○區○○路000號8樓」（見偵卷第111頁），洽與證人童○睿於偵查中所證稱，其與「POP SMOKE」相約於新北市○○區○○路000號樓梯間面交之地點吻合。此外，被告於警詢中自承，其於113年6月搬到蘆洲前，係與配偶一同居住於新北市○○區○○路000○號4樓址，期間約半年左右等語（見偵卷第8頁），是被告斯時既居住於上址4樓，則其於交易當下係從約定之面交地點公寓樓上，步行而下乙情，亦與證人童○睿於偵查中所述，被告到達面交地點之情狀無異，亦足認證人童○睿所述非虛。

⒍再者，被告前因犯三人以上共同詐欺取財等罪，經本院以113年度金訴字第1275號判決應執行有期徒刑1年4月，案經確定後，臺灣新北地方檢察署於113年2月22日以113年度執字第2289號分案執行，然因被告未到案執行，於113年5月31日聲請沒入保證金，並於113年6月27日發布通緝，於113年7月8日緝獲被告即入監執行等情，有被告之法院前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第17頁），是被告與證人童○睿交易前，確實涉有詐欺案件，並已判決確定，而以臺灣新北地方檢察署於113年2月22日分案執行，再經執行科發監執行作業流程，被告自有可能預見，甚或已被通知應於113年3月中旬到署接受執行，此揭事實，要與證人童○睿所證稱：與其面交之人曾述及自涉詐欺案件，並於本次交易約莫一週後將入監執行等情大致相符。至被告實際上雖係於113年7月8日始入監執行，然審酌臺灣新北地方檢察署檢察官上開聲請沒入保證金以及通緝被告之時間，得見被告於本件交易後，即因不明原因決定棄保潛逃而遭沒入保證金並通緝，是尚無從以被告緝獲後實際入監之時間，為有利被告之認定。又依常人之一般生活經驗，若非社會上知名人士或與自己有關之人，在無特殊情況下，一般人尚無刻意了解陌生人前科背景之必要，遑論執行檢察官對於受刑人何時發監執行，相關公文並非公開資訊，一般人難以查知特定受刑人應入監執行之時間，倘非被告自行向證人童○睿告知上情，衡情童○睿應不可能知悉被告涉有詐欺案件與預期入監服刑之時間，是此等事實亦足認被告即係與證人童○睿面交大麻菸油之人。

⒎又被告自承曾登入使用過暱稱「POP SMOKE」之帳號（見偵卷10頁），顯見該帳號與密碼屬被告可得隨時掌控之標的，雖被告辯稱係向友人所支借，但被告迄未提出相關證據或聲請傳喚證人以實其說，所辯已非無疑。況觀諸童○睿與「POP SMOKE」間之對話紀錄擷圖，暱稱「POP SMOKE」之人表示：「啊其他都見面再說」、「我不想在手機上講多 不好」、「我跟你約明天好不」、「我臨時有事」（見偵卷第59頁），復證人童○睿於審理中證稱，到約定現場後，雙方沒有再討論交易條件，因為價錢見面前就講好了等語（見本院卷第163頁），更見暱稱「POP SMOKE」帳號於本次交易時係為被告所使用，被告並依與證人童○睿約定之時間、地點親自到場，並以事先於通訊軟體微信中約定好之交易條件面交，現場即無庸再就交易條件為磋商等情，甚為明確。從而，證人童○睿之證述既有前開事證足資補強，則證人童○睿所述具有相當之可信性，其所述被告販賣大麻菸油2支之事實，應非虛妄，堪可採信。

⒏復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第二級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金）而言，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其主觀上確具有營利之意圖無疑。

⒐辯護人雖以前開情詞為被告辯護。查，警方提供予證人童○睿之「犯罪嫌疑人指認表」（見偵卷第33頁），列有9名男子之口卡或證件照或日常照片，其中不乏與被告年齡或外型相仿之人（如編號2、7之男子），且該指認表上方註記：真正犯罪嫌疑人未必存在於本址列表內，是指認之程序難謂有何不合法之處。況童○睿於指認時，係以目前記憶印象很清楚非常確信之信心程度，確定指認表編號8（即被告）之男子即為與其交易大麻菸油之人，有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可參（見偵卷第31-32頁），並於該次警詢中稱：因為跟被告拿過2至3次，所以確定等語（見偵卷第30頁），復再於偵查中表示，因為與被告用過餐，一起抽菸，且被告當時提及曾進貨大量大麻並有詐欺案在身上，所以對被告印象深刻（見偵卷第93頁）。是以，縱然警方係根據證人童○睿所述之交易地點，再以址查詢周遭列管或可疑人士之照片供童○睿指認，但證人童○睿係本於其與被告直接接觸之確信心所為，顯已排除警方暗示或不當干擾，堪認童○睿於警詢中所為之指認，應無導致記憶污染或誤認之虞，是辯護意旨指稱童○睿之指認有瑕疵云云，難認可採。至警方自黃暐竣處扣得之大麻菸油雖未驗出被告之指紋，惟依本案卷證所示，警方扣得大麻菸油後，並未採集該毒品外包裝之指紋進行指紋鑑定，況該大麻菸油既陸續經被告、童○睿及黃暐竣之手，即便曾留有被告之指紋，亦會因童○睿、黃暐竣其後拿取方式，而無法於其上採得所有接觸過之人之指紋，是尚不能以卷內無「扣案大麻菸油有被告生物跡證」之鑑定報告為由，逕為有利於被告之認定。

㈢綜上所述，被告與辯護人所辯均不可採，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可參）。而販賣第二級毒品者，雖有問責之必要，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本案被告固未坦認犯罪，然其販賣之第二級毒品數量非鉅，獲利尚微，又販賣對象僅有證人童○睿1人，且證人童○睿僅留其一後，即轉交予黃暐竣，而黃暐竣旋為警查獲，上開毒品尚未擴散流出，危害非遍及社會各階層，被告所為與多次大量販賣毒品，牟取暴利之毒梟有別，並非大盤、中盤大量散佈之情形，其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，顯然較低，是衡酌被告犯罪情節，如量處販賣第二級毒品罪法定最低度刑，有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，竟無視我國杜絕毒品犯罪之禁令，非法販賣第二級毒品與他人，危害我國人民健康及社會秩序，助長毒品氾濫之風，對戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，恐易滋生其他犯罪，間接影響社會、國家健全發展，所為應予非難。又衡酌被告否認犯行之犯後態度，兼衡被告如法院前案紀錄表所示前科素行（見本院卷第183-193頁）、犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品種類、數量、期間及出售人數、金額，及被告於本院自陳之智識程度及其入獄前從事之職業、家庭生活狀況等一切情狀（見本院卷第170頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：被告於本案販賣行為獲得價金5,000元，為其犯罪所得，未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官羅佾德到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。