臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

陳思卉 （另案於法務部○○○○○○○○○執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人張哲誠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17746號、毒偵字第1735號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳思卉意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列販賣第二級毒品犯行：

(一)陳思卉於民國113年8月2日晚間某時許，在新北市○○區○○街0段000巷00號的社區停車場交付第二級毒品甲基安非他命3公克與馮晨庭而完成販賣第二級毒品犯行，馮晨庭因此於113年8月29日4時4分許，以網路轉帳方式匯款新臺幣（下同）4,500元至陳思卉申辦中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱陳思卉郵局帳戶）而交付上開毒品之買賣價金。

(二)陳思卉於113年10月17日20時37分許，在新北市○○區○○路000巷00號交付甲基安非他命2公克與馮晨庭而完成販賣第二級毒品犯行，馮晨庭因此於113年10月17日23時53分許，以網路轉帳方式匯款3,000元至陳思卉郵局帳戶而交付上開毒品之買賣價金。

二、陳思卉基於施用第二級毒品之犯意，分別為下列施用第二及毒品犯行：

(一)陳思卉於114年3月19日上午某時許，在其位在新北市○○區○○路000巷00號3樓之居所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再燒烤吸食所生煙霧之方式施用甲基安非他命1次。

(二)陳思卉於114年3月19日下午某時許，在上址居所，以將含有第二級毒品依托咪酯成分之電子煙彈置於電子煙主機內，再加熱吸食所生煙霧之方式施用依托咪酯1次。

理由

壹、證據能力部分

一、本院以下所引用之被告陳思卉以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院114年度訴字第1011號卷<下稱本院卷>第86頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第86頁），堪認亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)事實欄一部分

1、此部分事實，業據被告於偵查中及本院審理時自白在卷（見114年度偵字第17746號卷<下稱偵卷>第100-101頁、第140頁正面至第142頁正面，本院卷第91-92頁），核與證人馮晨庭於警詢及偵訊時之證詞相符（見偵卷第67頁正面、第68頁正、背面、第150頁），並有本院114年度聲搜字第000774號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押現場及扣案物品照片、被告臉書頁面照片、毒品交易現場周遭之Google Map畫面照片、被告持用之行動電話門號0000000000號於113年8月2日至113年8月17日通訊數據上網歷程查詢、陳思卉郵局帳戶113年8月29日及113年10月17日交易明細在卷可查（見偵卷第5頁正、背面、第20頁正面至第21頁背面、第22頁正面至第23頁、第30頁正面至第43頁背面、第87、88頁、第89、90頁、第130頁正面至第131頁、第132頁背面、第136頁）。

2、被告於偵訊時供稱：我賣安非他命給馮晨庭1公克大概賺300或400元等語（見偵卷第140頁背面），則被告想從販毒一事賺取價差利益一節，堪以認定。準此，被告就本案販賣第二級毒品一事主觀上具有營利意圖，至為灼然。

(二)事實欄二部分

1、此部分事實，業經被告於偵查及本院審理時坦認在卷（見114年度毒偵字第1735號卷<下稱毒偵卷>第65頁，本院卷第91-92頁），又經警徵得其同意而於114年3月20日11時43分許所採集之尿液（檢體編號：0000000U1457），經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司114年3月25日濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局114年5月21日刑理字第1146049687號鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第47頁、第50頁、第72頁、第74頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，當可採信。

2、甲基安非他命、依托咪酯均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。又犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，依前項（即第2項）規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。經查，被告前於111年間因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第543號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年10月31日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字第1855號為不起訴處分確定等節，有法院前案紀錄表在卷可按（見本院卷第107-108頁、第116頁）。是被告於111年間初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯事實欄二所示施用第二級毒品罪，依上開規定，自應依法追訴處罰。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)論罪部分

1、核被告於事實欄一之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

2、核被告於事實欄二之所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

3、被告上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。起訴書記載被告所犯施用第二級毒品罪僅需論以1罪，容有誤會。

(二)刑罰減輕事由部分

1、被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（參最高法院109年度台上字第1795號刑事判決意旨）。又是否對被告依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定。法院為該項審酌時，雖不排除刑法第57條所列各款情形，惟其應達於顯可憫恕之程度，始有該條規定之適用（參最高法院109年度台上字第5794號刑事判決意旨）。經查：

(1)被告就其所犯事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其所犯販賣第二級毒品罪之處斷刑相較原本之法定刑，已有所減輕，最低已來到有期徒刑5年，依上開判決意旨，需堪認依被告犯罪情狀，顯可憫恕，即使科以有期徒刑5年仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑，合先敘明。

(2)辯護人雖辯護稱：被告販賣對象僅有1人，各次販賣數量都不多，請考量被告是否有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云。惟除本案外，被告於112年間另犯共同販賣第二級毒品罪，經檢察官以112年度偵字第80870號提起公訴，本院於113年1月24日分案受理，並於114年4月23日以113年度訴字第101號判處有期徒刑2年10月，復經臺灣高等法院於114年11月12日以114年度上訴字第3470號判決上訴駁回，此有法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第104頁），顯示被告係於另案一審審理期間實施事實欄一所示販賣第二級毒品犯行，顯示被告法敵對意識甚高，未因另案遭查獲後而收手而繼續從事販毒犯行，則民眾對不知悔改之被告是否會因被告販賣數量不多、販賣對象僅有1人，就同情被告而認為對其所犯事實欄一所示販賣第二級毒品罪科處有期徒刑5年之宣告刑，會覺得判太重而應予其減輕其刑的優惠待遇，實非無疑，故本院認被告並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人上開辯護所稱，要難可採。

(三)科刑部分爰審酌被告不思以合法工作賺取金錢，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為足以導致精神障礙並造成生命危險之成癮性毒品，竟以販賣之方式流毒予他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，復被告法敵對意識甚高，已如前述，再被告於111年至113年間因多起施用毒品案件經法院判處罪刑確定，可見被告對毒品的定力顯有不足，惟被告販毒對象僅有1人、數量不多、金額亦非高，犯罪情節非重，復被告所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人，暨被告自陳父親患有腫瘤而剛開刀、母親因患有大腸癌而剛開刀、家中有80幾歲的阿嬤、兩名未成年子女（分別為6歲、7歲）之家庭環境、執行前在檳榔攤工作及月收入約3萬多元之經濟狀況、高中肄業之教育程度（見本院卷第93頁）等一切情狀，分別量處如主文（即如附表一）所示之刑，並就事實欄二所示施用第二級毒品罪，依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。復事實欄一所示各罪均屬販毒犯罪、事實欄二所示各罪則均為施用毒品犯罪，行為態樣相仿，動機及手段相近，所侵害者復均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案販毒、施用毒品次數及數量、販毒實際所得。爰分別就如事實欄一所示販賣第二級毒品罪、事實欄二所示施用第二級毒品罪為整體之非難評價後，依刑法第51條第5款規定，各定其應執行刑，並就得易科罰金之有期徒刑部分，依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分

(一)犯罪物品沒收部分

1、扣案之如附表二編號1、3、4、5所示物品，經送鑑驗結果，各含有甲基安非他命、依托咪酯成分一節，此有如附表三編號1至14所示鑑定書在卷可查（所在卷頁如附表三編號1至14所示），合先敘明。

2、扣案之如附表二編號1所示甲基安非他命屬供被告犯事實欄一所示販賣第二級毒品罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如事實欄一所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。

3、扣案之如附表二編號2所示甲基安非他命吸食器（有毒品殘渣）屬供被告犯事實欄二(一)所示施用第二級毒品罪所用之物，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如事實欄二(一)所示施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。

4、扣案之如附表二編號3所示電子煙主機（有毒品殘渣）、編號4所示依托咪酯煙油、編號5所示依托咪酯煙彈及編號6所示已使用之依托咪酯煙彈（有毒品殘渣），屬供被告犯事實欄二(二)所示施用第二級毒品罪所用及預備之物，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯如事實欄二(二)所示施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。

5、至如附表二編號7至22所示物品，因卷內查無證據證據與被告事實欄一、二所示犯行有關，故均不予宣告沒收，併此說明。

(二)犯罪所得沒收部分被告因事實欄一所示販毒犯行而實際獲有販毒價金即犯罪所得4,500元、3,000元，且均未扣案，又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告所犯如事實欄一所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

本案經檢察官徐明煌偵查起訴，檢察官陳佾彣到庭執行公訴。