臺灣新北地方法院94年度易字第1481號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　94年度易字第1481號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度核退毒偵字第1825號）及移送併辦（95年度毒偵字第310 號、94年度核退毒偵字第2622號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十九年間，因毒品危害防制條例案件，經本院於八十九年九月二十八日以八十九年易字第一八七七號判處有期徒刑五月確定，並於九十一年二月八日縮刑期滿執行完畢；又於九十年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於九十一年四月十五日以九十一年訴字第一七一號分別判處有期徒刑七月、三月、四月，並定應執行有期徒刑一年確定，並於九十三年五月九日縮刑期滿執行完畢。另於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年毒聲字第二一二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十二年二月八日期滿。詎其仍不知悔改，竟各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）之犯意，於前揭觀察勒戒完畢釋放後五年內，即分別自九十四年一月間起至九十四年十一月二日止、自九十四年一月間起至九十四年八月十日止，均在臺北縣新莊市○○路二七八巷十六之一號五樓住處，以將海洛因放入針筒注射、將甲基安非他命放在燈泡內燒烤產生煙霧之方式，各連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於下列時地為警查獲：⑴於九十四年三月三十一日晚上十一時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段二十巷二二號地下二樓，扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點三八公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（分別為二點二公克、零點四公克）、甲○○所有供犯罪所用之針筒三支、分裝勺三支；⑵於九十四年八月十日上午七時五十分許，在臺北縣三重市○○路○段十六號前，扣得第一級毒品海洛因一包（零點二五公克）、甲基安非他命（Methamphetamine，驗前毛重三五點六四公克，其中零點一○公克業已因鑑定用罄）、甲○○所有供犯罪所用之注射針筒二支；⑶於九十四年十一月三日上午十一時十分許，在臺北縣新莊市○○路二七八巷十六之一號五樓。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局、臺北縣政府警察局中和分局、臺北縣政府警察局分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。經核本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認宜進行簡式審判程序，爰依首揭規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第一四○頁），且其於上揭時地為警查獲時所採取之尿液，均經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，上開事實欄為警查獲時地⑴甲基安非他命係呈陽性反應；⑵甲基安非他命、鴉片類均呈陽性反應，有該公司九十四年六月二十八日報告編號CH/2005/60480 號、九十四年八月二十五日報告編號CH/2005/80553 號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽，且被告於上揭事實欄為警查獲時地⑴有白粉一包、甲基安非他命二包扣案可資佐證，而該白粉經送法務部調查局鑑定結果，含有海洛因成分（淨重零點三八公克），有該局九十四年七月十一日調科壹字第060009956 號鑑定通知書一件附卷可稽；⑵有白粉一包、白色晶體二包扣案可資佐證，而該白粉、白色晶體分別送請法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，各含有海洛因成分（淨重零點二五公克）、甲基安非他命（Methamphetamine ，驗前毛重三五點六四公克，其中零點一○公克業已因鑑定用罄），有法務部調查局九十四年十月十一日調科壹字第060010383 號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十四年九月五日刑鑑字第0940124300號鑑定書各一件附卷可稽；足徵被告前開自白與事實相符，應堪採信。另查人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第0936241398 0號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，且上開扣案之白色結晶體經鑑定結果，亦屬甲基安非他命無訛。公訴意旨認被告係施用安非他命，顯係誤解，附此敘明。又被告曾於九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十一年毒聲字第二一二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於九十二年二月八日期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件附卷可憑，是被告顯係於強制戒治期滿後五年以內再施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

三、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：

㈠被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。

㈡按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行刑，同法第五十三條定有明文。又民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第五十一條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解）。經查，本件受刑人於裁判確定前犯數罪，均係於九十五年七月一日刑法修正公布施行前犯之，依修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經新舊法比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。

㈢關於被告累犯之問題，修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第四十七條第一項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。

㈣綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。

四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用，被告竟分別持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用海洛因、甲基安非他命犯行，時間緊接、手法及罪名均同，顯係基於概括犯意而為之，均為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，應各論以一罪，並加重其刑。其先後多次持有海洛因、甲基安非他命，亦係基於概括之犯意，本應均以連續持有論，惟其持有甲基安非他命、海洛因後，進而施用，其多次持有海洛因、甲基安非他命行為應分別被其施用之行為所吸收，均不另論罪。又公訴人起訴事實雖未敘及被告施用第一級毒品之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之持有第一級毒品之犯罪事實既具有吸收關係，應為起訴效力所及，且業經公訴人於本院審理時更正此部分犯罪事實，自在本院所應審理之範圍。被告所犯二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查被告曾於八十九年間，因毒品危害防制條例案件，經本院於八十九年九月二十八日以八十九年易字第一八七七號判處有期徒刑五月確定，並於九十一年二月八日縮刑期滿執行完畢；又於九十年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於九十一年四月十五日以九十一年訴字第一七一號分別判處有期徒刑七月、三月、四月，並定應執行有期徒刑一年確定，並於九十三年五月九日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可憑，其於五年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加之。審酌被告有犯罪前科，已如前述，素行非佳，再經強制戒治後仍犯相同罪行，顯見意志不堅，惟念其犯罪係戕害自身，尚未害及他人，所犯情節非重，及犯罪後承認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。至扣案之白粉含有第一級毒品海洛因成分二包（重量分別為：淨重零點三八公克、淨重零點二五公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（分別為二點二公克、零點四公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（合計驗前毛重叁伍點陸肆公克，其中零點壹零公克因鑑定用罄）等情，已如前述，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收併銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又刑法第三十八條關於沒收之規定，亦同於九十五年七月一日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前開比較新舊法結果，既適用刑法修正前相關規定，有關沒收之規定，自應適用修正前刑法第三十八條規定。另扣案之針筒五支、分裝勺三支，均係被告所有，供其施用毒品所用之物，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。

五、又公訴人起訴事實雖未敘及前揭被告於九十四年四月一日上午五時四十二分許採尿前九十六小時內之某時外之施用第二級毒品，及被告施用第一級毒品海洛因之犯行（包含移送併辦之95年度毒偵字第310 號、94年度核退毒偵字第2622號），惟該等事實與公訴人起訴之犯罪事實具連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自在本院所得審理之範圍，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、刑法第十一條前段、修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十七條、修正前刑法第五十一條第五款、修正前刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林俊儀到庭執行職務。