臺灣新北地方法院94年度簡上字第704號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 94年度簡上字第704號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　 　　　（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院九十四年度簡字第四二四五號中華民國九十四年十月二十七日第一審判決（聲請簡易判決處刑及移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第一四五九號、臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三０三五號），提起上訴，暨移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第八八一號、第九三四號、臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七六六號、第六五七０號、九十五年度毒偵字第四八０四號），本院管轄第二審之合議庭依通常程序自為第一審判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十年間因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以九十年度訴字第四０九號判處有期徒刑八月確定，於九十二年十月三十一日縮刑期滿執行完畢。又先後於九十一年、九十二年間因施用毒品案件，經本院先後以九十一年度毒聲字第一五三六號及九十二年度毒聲字第三０一號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施毒品之傾向，分別於九十一年六月二十五日及九十二年二月十七日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官各以九十一年度毒偵字第一五一三號、九十一年度偵字第五六八二號及九十二年度毒偵字第五二八號為不起訴處分確定。復於九十三年間因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以九十三年度易字第七四一號判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，嗣於九十四年三月四日易科罰金執行完畢。再於九十三年間因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第二一二號判處有期徒刑一年二月，於九十四年九月八日經最高法院上訴駁回確定（現在監執行中）。猶不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，仍基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年十二月底起至九十五年五月十八日止，在其位於臺北市○○○路二五一號七０一室、臺北市○○○路三六０之二號、臺北縣三重市某處之友人住處及臺北市○○○路旁之河堤等處，以將安非他命置於玻璃球吸食器內以火燒烤，吸聞所生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均一星期施用一次。嗣於下列時、地為警查獲：㈠九十四年一月二十六日上午十一時六分許，在臺北市○○○路二五一號七樓七０一室為警查獲，並扣得其所有供施用之白色結晶體第二級毒品甲基安非他命六包（毛重三十點六四公克﹝扣押物品目錄表誤載毛重二十九點一公克﹞，驗餘毛重二十九點五六公克，包裝塑膠袋總重二點二一公克）、供施用安非他命時所用或預備使用之安非他命殘渣袋二個、磅秤一個、塑膠吸管八支、鐵夾子一支、小剪刀一支、分裝袋三百十個（以上詳附表一編號一、附表二編號一所示），及與本案施用安非他命犯行無涉之第一級毒品海洛因四包、海洛因殘渣袋七個；㈡九十四年一月二十九日凌晨二時四十分許，在臺北市○○路二十一號前為警查獲，並扣得與本案施用安非他命犯行無涉之海洛因一包；㈢九十四年四月二十八日下午二時十分許，先在臺北市○○○路○段二六０號三樓為警查獲，並扣得其所有供施用安非他命時所用或預備使用之電子磅秤一台、分裝膠囊一百顆、分裝袋三百十個，復於同日下午三時三十分許，經甲○○同意並帶同警方前往臺北市○○○路三六０之二號十樓十五室搜索，並扣得其所有供施用之白色結晶體甲基安非他命一包（毛重零點四八公克，淨重零點三一公克，驗餘淨重零點三零公克）、供施用安非他命時所用之吸食器一組（以上詳附表一編號二、附表二編號二所示），及與本案施用安非他命犯行無涉之美娜水二瓶、海洛因一罐；

㈣九十四年八月十七日晚間十時十分許，在臺北市○○○路與農安街口為警查獲，並扣得其所有供施用之白色結晶體安非他命六包（毛重十七點四公克，淨重十五點一公克）、供施用安非他命時所用或預備使用之吸食玻璃球一個、磅秤一個、塑膠袋五十二個、杓子一支（以上詳附表一編號三、附表二編號三），及與本案施用安非他命犯行無涉之第一級毒品海洛因六包、大麻六包等物；㈤九十四年十月十八日下午五時二十分許，在臺北縣板橋市○○路○段一號九樓之二二為警查獲，並扣得分別為同日查獲之陳禾祥、鄭志勇所有而與本案施用安非他命犯行無涉之安非他命一包、吸食器一個及海洛因四包；㈥九十四年十一月一日凌晨二時許，在臺北縣三重市○○路與成功路口查獲，並扣得其所有供施用之白色結晶體安非他命一包（毛重零點五公克，淨重零點三四公克）（以上詳附表一編號四、附表二編號四所示）；㈦九十五年五月十八日下午三時許，在臺北縣三重市○○○街二十六號三樓前查獲。

二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈轉臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北縣政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理，經原審以被告自白犯罪，逕以簡易判決處刑，暨臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官、臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，及臺北縣政府警察局板橋分局、三重分局、臺北市政府警察局北投分局先後移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告甲○○對於上揭時、地，施用第二級毒品安非他命之犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有如事實欄所載供其施用之白色結晶體及其施用安非他命時所用或預備使用之吸食器、分裝袋、吸管、磅秤、杓子等工具扣案可資佐證。另被告七次經警查獲所採集尿液經送鑑定，均呈安非他命類陽性反應，分別有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年二月四日（檢體編號0000000000號）濫用藥物尿液檢驗報告（此次檢驗報告亦呈嗎啡陽性反應）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年二月二十四日（檢體編號００六０七四）濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年五月二十三日（檢體編號００八一一九號）濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年九月二日（檢體編號００四四九０號）濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十一月十四日（檢體編號Ａ四一００二五號）濫用藥物尿液檢驗報告（此次檢驗報告亦呈嗎啡陽性反應）、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十一月十七日（檢體編號００一三一五號）濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年六月六日（檢體編號0000000000號）濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可稽。又上述九十四年一月二十六日扣案之結晶體六包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，確為第二級毒品甲基安非他命（毛重三十點六四公克﹝扣押物品目錄表誤載毛重二十九點一公克﹞，驗餘毛重二十九點五六公克，包裝塑膠袋總重二點二一公克），有該局九十四年三月七日刑鑑字第０九四００一七六一六號鑑定書一紙在卷可稽（見臺灣士林地方方法院檢察署九十四年度毒偵字第八八一號卷第五十七頁）；而九十四年四月二十八日扣案之結晶體，經送臺北市政府警察局鑑定，確為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點三零公克），有該局九十四年十月一日北市鑑毒字第三四三號鑑驗通知書一紙在卷可憑（見臺灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第二四六七號卷第五十頁）。另九十四年八月十七日扣案之結晶體六包（毛重十七點四公克、淨重十五點一公克）、九十四年十一月一日扣案之結晶體一包（毛重零點五公克，淨重零點三四公克），分別經查獲警員以煙毒檢驗Ａ包試劑檢驗結果均呈安非他命反應，有臺北市政府警察局中山分局、北投分局初步鑑驗報告書各一紙附卷足憑（見臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第三０三五號卷第四十頁、臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六五七０號卷第二十二頁），堪認該扣案結晶體為第二級毒品安非他命。綜上，足認被告自白施用安非他命之犯行，核與事實相符，應堪採信。

㈡查毒品海洛因為白色粉狀，安非他命為白色結晶，二種係不同之抵癮毒品；又施用毒品者於施用海洛因時，一般係以摻雜在香菸內口鼻直接吸食或以針劑施打，而安非他命則是放在鋁箔紙上或其他玻璃吸食器具內以火燒烤燻煙吸聞之，是就一般而言，上述二種毒品之施用方法顯然不同。本件被告於本案審理及另案準備程序中固辯稱：其有施用海洛因時係與安非他命放在一起施用；其於九十四年十月十八日下午四時二十分許，是將海洛因及安非他命放入玻璃球內燒烤後，再一起吸食其煙霧方式施用云云（見本院九十四年度簡上字第七０四號卷九十五年八月八日審判筆錄；本院另案九十五年度訴字第六四五號卷九十五年七月十四日準備程序筆錄）。惟查，被告於九十四年一月二十六日為警查獲採集之尿液送驗固亦呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，但被告於九十四年一月二十六日凌晨施用海洛因之犯行，連同其於九十三年二月二十八日二十時三十分時前回溯十七小時三十分內某時、九十三年四月十九日為警採尿前回溯二十六小時內之某時、九十三年七月二十二日十五時前回溯十六小時三十分內某時之施用海洛因犯行，業經臺灣高等法院前於九十四年七月五日以九十四年度上訴字第二一二號判處有期徒刑一年二月，嗣經最高法院於九十四年九月八日駁回被告之上訴確定，此有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄各一份附卷可憑。是被告於九十四年一月二十六日為警查獲前施用海洛因之犯行，於本案未經起訴前，已經前案臺灣高等法院九十四年度上訴字第二一二號判處罪刑確定，而被告於前開案件審理中均未曾供述係將海洛因與安非他命放在一起施用。又被告於九十四年十月十八日為警查獲採集之尿液送驗固亦呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，但被告該次為警查獲後，其於警詢時供稱：伊被查獲前最近一次是於九十四年六月或七月間施用安非他命，並沒有施用海洛因等語，復於偵查中供述：伊是施用安非他命，並沒有施用海洛因等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六二六０號卷第十三頁、第四十頁）；復參以被告於九十四年一月二十六日為警查獲後，其於警詢、偵查及同年六月八日偵查中均供承：伊施用安非他命時是將安非他命放在吸食器內加熱成煙霧加以吸用，而海洛因是摻在香煙內吸的等語（分見臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第八八一號卷第二十一、第二十二、第一三五頁、同署九十四年度核退字第三三三號卷第十三頁），足徵被告前於警詢、偵查中已明確供述其施用海洛因、安非他命之方式並不相同，則被告於本院另案準備程序及本案審理中改稱其係將海洛因及安非他命一同放在玻璃球上燒烤同時施用云云，顯係事後卸責之詞，洵非可採。綜上，堪認被告係以上開不同之方法分別施用海洛因、安非他命。是以，被告於九十四年一月二十六日及九十四年十月十八日為警查獲前施用海洛因之犯行，均與被告本案施用安非他命犯行無涉，上述犯行間亦無想像競合犯之裁判上一罪關係，被告本件施用安非他命犯行，自非前述臺灣高等法院九十四年度上訴字第二一二號判決之既判力效力所及，本院自得加以審究。

㈢再被告先後於九十一年及九十二年間因施用毒品案件，經本院各以九十一年度毒聲字第一五三六號及九十二年度毒聲字第三０一號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施毒品之傾向，分別於九十一年六月二十五日及九十二年二月十七日觀察、勒戒執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官各以九十一年度毒偵字第一五一三號、九十一年度偵字第五六八二號及九十二年度毒偵字第五二八號為不起訴處分確定。復於九十三年間因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以九十三年度易字第七四一號判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於同年十一月十一日確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開不起訴處分書電腦列印本各一份附卷可憑，足徵被告係觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯施用第二級毒品之罪。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑及撤銷原判決之理由部分：

（一）按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：

１、刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

２、又刑法四十七條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。

３、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。至刑法第三十八條第一項第一款、第二項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改成「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依照前揭最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第(五)小 點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應一體適用修正前刑法之規定，併予敘明。

（二）按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為數施用毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。又被告有事實欄所載之有期徒刑犯罪執行完畢紀錄（見前開臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。又公訴人起訴事實雖僅論及被告於九十三年十二月底某日起至九十四年一月二十八日止，施用第二級毒品安非他命多次之犯行，惟被告前揭其餘施用第二級毒品安非他命之犯行，既與起訴論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且於原審及本院合議庭審理中分別經臺灣板橋地方法院檢察官、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理，本院應一併審究，附此敘明。

（三）按法院得逕以簡易判決處刑者，所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項但書第一款所列之被告所犯之罪不合第四百四十九條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百四十九條第三項、第四百五十二條分別定有明文。本件原審詳察，以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，檢察官提起上訴後，就被告其餘施用安非他命犯行部分移送併案審理，原審就此部分未及一併審認，尚有未洽，檢察官之上訴意旨就此指摘，核有理由。又因被告前有施用第二級毒品之犯罪執行紀錄（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），其本案施用第二級毒品之時間長達一年六個月，且多次為警查獲後猶繼續再犯，欠缺悔悟之具體表現，惡性非淺，應認被告所為並非適於科處罰金或得易科罰金之有期徒刑，且被告前受有期徒刑之宣告，並於執行完畢後五年內再犯本案之罪，有如前述，是依法亦不得宣告緩刑，是本件依法不得依簡易判決程序處刑，本件自應由本院將原判決撤銷，並改依通常訴訟程序審理，且自為第一審判決。本院審酌被告前有施用毒品之犯罪執行紀錄，素行不佳，其犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害一己之身心健康，未對他人造成實際之損害，及被告施用安非他命之時間達一年六個月，多次經警查獲後猶再施用毒品，未能戒除施用毒品之惡習，暨其犯後坦承施用安非他命犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

三、沒收部分：

㈠警方於九十四年一月二十六日扣案之甲基安非他命六包（毛重三十點六四公克，驗餘毛重二十九點五六公克）、安非他命殘渣袋二個內之安非他命殘渣（微量無法秤重）（以上詳附表一編號一所示）、九十四年四月二十八日扣案之甲基安非他命一包（毛重零點四八公克，淨重零點三一公克，驗餘淨重零點三零公克）（以上詳附表一編號二所示）、九十四年八月十七日扣案之安非他命六包（毛重十七點四公克，淨重十五點一公克）（以上詳附表一編號三所示），及九十四年十一月一日扣案之安非他命一包（毛重零點五公克，淨重零點三四公克）（以上詳附表一編號四所示），均係本案查獲供被告施用之第二級毒品，分據被告於警詢、偵查及本院審理中供承在卷，並有上開鑑定報告附卷可稽，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另上述取樣之甲基安非他命部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

㈡警方於九十四年一月二十六日扣案盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋六只、含安非他命殘渣之包裝袋二個、磅秤一個、塑膠吸管八支、鐵夾子一支、小剪刀一支、分裝袋三百十個（以上物件詳附表二編號一所示）；九十四年四月二十八日扣案盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋一只、電子磅秤一台、毒品分裝膠囊一百顆、分裝袋三百十個、吸食器一組（以上物件詳附表二編號二所示）；九十四年八月十七日扣案盛裝上開安非他命之外包裝袋六只、吸食玻璃球一個、磅秤一個、塑膠袋五十二個、杓子一支等物（以上物件詳附表二編號三所示）；九十四年十一月一日扣案盛裝上開安非他命之外包裝袋一只（詳附表二編號四所示），均係被告所有供其施用安非他命時所用或預備使用之物，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供明在卷，是上開物件均依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收之。

㈢至警方固於九十四年一月二十六日扣案之海洛因四包、海洛因殘渣袋七個；九十四年一月二十九日扣案之海洛因一包；九十四年四月二十八日扣案之美娜水二瓶、海洛因一罐；九十四年八月十七日扣案之海洛因六包、大麻六包；九十四年十月十八日扣案之安非他命一包、吸食器一個、海洛因四包等物，惟其中毒品海洛因、大麻、海洛因殘渣袋、美娜水部分，顯與被告施用安非他命之犯行無涉，且九十四年十月十八日扣案安非他命、吸食器部分，被告否認為其所有或供其所施用之物，且同日被查獲之被告陳禾祥於偵查中供述該吸食器是伊的，而上開安非他命是當日下午友人「阿志」帶來給伊的等語（見臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六二六０號卷第五十一頁），復無其他證據證明上開扣案物與被告施用第二級毒品安非他命之犯行有何關聯，爰不於本案宣告沒收或沒收銷燬，併予敘明。

四、本件原審未及審酌移送併案審理部分，致未適用通常程序審理，而誤以簡易判決處刑，俱如前述，本院合議庭依通常訴訟程序審理後，自為第一審判決，當事人如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審之法院提起上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十一條之一第四項但書第一款、第四百五十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前第五十六條、修正前第四十七條、修正前第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。