臺灣新北地方法院94年度訴字第784號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第784號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

邱群傑律師

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林上鈞律師

被告

甲○○

選任辯護人

蔡明熙律師

被告

乙○○

被告

樓

選任辯護人

楊貴森律師

被告

丁○○

選任辯護人

蔡樹基律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3917號）及移送併辦（94年度偵字第7090號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○綽號「蘇董」、甲○○綽號「大雄」、「阿雄」、「boss」、乙○○綽號「河馬」、丁○○綽號「阿三」，其等均明知硝甲西泮（硝甲氮平、俗稱一粒眠）、硝西泮（耐妥眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第4 款所列之第四級毒品，不得擅自販賣。戊○○與成年人王讚添（未據起訴）基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意聯絡，自民國93年9月起，以每顆新台幣（下同）6 元代價，陸續向不詳姓名綽號「小林」男子購入第四級毒品（或為硝甲西泮《硝甲氮平、俗稱一粒眠》、或為硝西泮《耐妥眠》，綽號「小林」上游為丙○○），並以其所有如附表一編號1 、2 所示行動電話聯絡甲○○，在行動電話中均以「摩托車」、「相片」、「豬肉」等用語代稱上開第四級毒品，再以每顆8 元代價販售予甲○○，二人談妥每次販售之數量後，或由王讚添或由戊○○，連續多次在台北市○○○路、林森北路華泰飯店附近，將第四級毒品交付予甲○○指派之乙○○，總共販售5、6 次，戊○○因此販賣第四級毒品所得為22萬元。

二、甲○○與乙○○亦基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意聯絡，自民國93年9 月間起，由甲○○以其所有如附表二編號2之行動電話聯絡戊○○，以每顆8元代價購入第四級毒品（或為硝甲西泮《硝甲氮平、俗稱一粒眠》、或為硝西泮《耐妥眠》），二人談妥每次購入數量後，由甲○○以如附表二編號2 行動電話聯絡乙○○所有如附表三編號5 、6 、8行動電話，由乙○○出面向戊○○或王讚添，在台北市○○○路、林森北路華泰飯店附近，多次購入第四級毒品，並暫時放置在乙○○位於台北縣中和市○○路102 號2 樓住處，復由乙○○依甲○○指示或乙○○自尋買主，並均由乙○○出面交付第四級毒品圖利。嗣於93年11月間、同年12月間，甲○○以如附表二編號2 行動電話與丁○○商談以每顆10元代價販售第四級毒品，乙○○並以如附表三編號8 所示行動電話聯絡丁○○所有0000000000號行動電話洽談交付第四級毒品地點，並均在台北縣中和市○○路○段、福祥路口天橋附近販售予丁○○。甲○○、乙○○多次共同販賣第四級毒品所得共50萬元。

三、丁○○基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意，先後於93年11月間某日、同年12月間某日，以其所有門號0000000000號行動電話先與甲○○聯絡購入第四級毒品事宜，再轉與乙○○聯絡交付地點，並以每顆10元代價，均在台北縣中和市○○路○段、福祥路口天橋附近販購入，隨即以其所有上開行動電話聯絡姓名不詳之綽號「阿忠」、「小川」成年男子，以每顆15元代價，在台北縣土城市○○路、延吉街口，多次販售予綽號「阿忠」、「小川」等人。丁○○多次販賣第四級毒品所得3萬元。

四、嗣於94年2月24日晚上8時許，因戊○○、王讚添轉賣予甲○○、乙○○之第四級毒品品質不良，遂由甲○○、乙○○要求退貨，雙方約在台北市○○○路華泰飯店對面7-11見面。乙○○駕駛車號8T-3106 號自用小客車附載甲○○攜帶第四級毒品前往約定地點，適戊○○與甲○○洽談退貨事宜，並指示王讚添自乙○○所駕駛之自用小客車內取回前已販售予甲○○、乙○○數目不詳之第四級毒品時，為警現場親眼目睹，惟因蒐證監控不及，未當場逮捕。後經聲准搜索，方於94年2月25日晚上9時50分許，在台北市○○○路○段70之1號10樓之5 ，查獲戊○○，並扣得戊○○所有供販賣第四級毒品所用之如附表一編號1、2之行動電話2 支及與本案無涉之如附表一編號3、4、5之物；又於94年2月25日晚上11時15分許，在台北縣中和市○○路102號2樓查獲乙○○，並扣有其所有供販賣第四級毒品之如附表三編號1至3、5、6之物及非供販賣第四級毒品之如附表三編號4 、7 之物，並在車號8T-3016 號自用小客車內，查獲乙○○所有供販賣第四級毒品之如附表三編號8 之物及與本案無涉之如附表三編號9 之物；復於94年2 月26日凌晨4 時5 分許，在台北縣中和市○○路9 號17樓之29，查獲甲○○，並扣得甲○○所有供販賣第四級毒品之如附表二編號2 之物及與本案無涉之如附表二編號1 、3 、4 、5 、6 之物；末於94年2 月26日上午11時30分許，在台北縣中和市○○街109 巷7 號之3 ，6 樓查獲丁○○，因而獲知上情。嗣戊○○於本案被查獲後涉犯販賣第四級毒品罪，於本院審理聲請羈押時，供出其第四級毒品來源為綽號「小林」，而綽號「小林」上游為丙○○，並協助警方調查因而破獲丙○○涉嫌製造、販賣第四級毒品，全案刻正移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦中。

五、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署

理由

壹、程序部分

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。本件以下實體所認定之證據，除毒品鑑定通知書係司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將毒品送請檢查機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，具有證據能力外，其餘如屬傳聞證據，因公訴人、被告及選任辯護人均先後於本院審判期日表示均無意見而不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦應認為有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○對於上開事實坦承不諱（見本院B 卷第61頁），並有通訊監察譯文（台灣板橋地方法院檢察署第94年偵字第3917號卷，下稱偵查卷第35至91頁）、內政部警政署刑事警察局94年5 月30日刑偵四（3）字 第0940082848號函附台灣板橋地方法院檢察署通訊監察書（見本院A 卷第143 至177 頁）附卷為憑；另本局偵四隊（三組）偵辦戊○○、甲○○、乙○○等販毒案，經報請台灣板橋地方法院檢察署王志超檢察官指揮偵辦，並核發通訊監察書，對蘇嫌等人進行監控發現，確有販賣第二級及第四級毒品之情事。於94年2 月24日現譯機房員警監控發現，吳嫌要求蘇嫌將品質不佳之搖頭丸及一粒眠毒品收回，雙方並約定在台北市○○○路、民生東路口之台北市華泰飯店一樓咖啡廳內見面。本局隨即派員前往監控、蒐證，經員警於咖啡廳內部署完成後，現譯機房員警再反應，吳、蘇二嫌為防監控、查緝，臨時改約定在華泰飯店附近之7-11便利超商前交付毒品，遂蒐證監控不及。惟蘇嫌叫另嫌王讚添自吳嫌所乘坐之8T-3106 號字小客車內取回毒品情形，負責監控之偵四隊三組組長廖訓誠、副組長趙家輝、偵查正陳博全及警正偵查員紀延熹等四人皆在場親眼目睹等情，亦有內政部警政署刑事警察局94年5 月31日刑偵四（3）字 第0940082847號函在卷為憑（見本院A 卷第184 頁）；又扣案如附表二編號1 之物，經送檢驗結果，係硝甲西泮（硝甲氮平、俗稱一粒眠），毛重4.87公克，包裝塑膠袋重0.58公克，淨重4.29公克，驗餘4.11公克，如附表三編號1 之物，經送檢驗結果，係硝甲西泮（硝甲氮平，俗稱一粒眠）、硝西泮（耐妥眠），毛重1087.51 公克，取1.26公克驗罄，驗餘1086.25 公克，此有內政部警政署刑事警察局94年4 月4 日刑鑑字第0940032336號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第186 頁）；復有供販賣第四級毒品所用之如附表一編號1 、2 之物、如附表二編號2 之物、如附表三編號2 、3 、5 、6 、8 所示之物扣案足徵，足認被告等自白與事實相符，應堪予信實。另被告戊○○於偵查中坦承：（問：王讚添分工何事?）他 應該知道他拿的是毒品，他拿了約5 、6 次等語（見偵查卷第170頁），核與被告乙○○於警詢中供稱：「蘇董」只有親自交給我1 、2 次，其他都是他旁邊一位老頭拿給我等語，顯然證人王讚添有交付被告戊○○販賣予被告甲○○、乙○○之第四級毒品予被告乙○○無誤，則證人王讚添於偵查中證稱：（問：戊○○是否第一次請你代為保管東西?）是 等語（見偵查卷第140 頁），顯與事實不符，應係情虛所致，再徵諸販賣毒品之罪責非輕情形下，如非有從中獲利當無多次自陷交付第四級毒品之過程中，足證被告戊○○應與證人王讚添二人間就販賣第四級毒品有犯意聯絡及行為分擔。又被告甲○○、乙○○雖於94年2 月24日晚上將劣質第四級毒品交還予被告戊○○，然其等應係已販售予他人使用方發覺品質不佳而退貨，顯然已有購入、販出之事實，自屬販賣第四級毒品既遂。再被告戊○○供稱：其販賣所得22萬元、被告甲○○供稱：其販賣所得40萬元、被告乙○○供稱：其販賣所得10萬元、被告丁○○供稱: 其販賣約2000顆，每顆15元等語（見本院B 卷第218 頁），則其等販賣所得分別為22萬元、50萬元（因被告甲○○與乙○○為共犯，販賣所得共為40萬元加上10萬元，共50萬元）、3 萬元無誤。綜上，本案事證已甚明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按扣案含有硝甲西泮（硝甲氮平、俗稱一粒眠）、或為硝西泮（耐妥眠），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列之第四級毒品。核被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品既遂罪（被告等4 人販賣前後持有第四級毒品行為，不構成犯罪）。被告戊○○、王讚添間、被告甲○○、乙○○間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書雖以被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○4 人係基於共同犯意聯絡，然因被告甲○○、乙○○所販賣之第四級毒品係購自被告戊○○處，被告丁○○所販賣第四級毒品係購自被告甲○○、乙○○處，並分別從中獲取利益，業據被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○供述在卷，起訴意旨容有誤會，自應予以更正。又被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○前後有數次販入、販出第四級毒品行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其等刑。又毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問，最高法院89年度台上字第3970號判決參照。本件被告戊○○觸犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪，於本院審理羈押時，供出毒品來源為綽號「小林」，並配合警方檢舉綽號「小林」上游為丙○○，因而查獲丙○○涉犯製造、販賣第四級毒品罪嫌，刻正由台灣高雄地方法院檢察署偵辦中，此有內政部警政署刑事警察局95年4 月25日刑偵四（3）字 第0950057656號函附丙○○製造毒品工廠案之相關資料附卷可考，可見被告戊○○於犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之罪，供出毒品來源，因而破獲，依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，並先加後減之。再被告甲○○、乙○○、丁○○雖販賣第四級毒品多次，犯行可議，惟因販賣次數不多，所獲利有限，其等犯後均當庭懺悔，誓言不再觸法，審諸其等在經濟拮据下方鋌而走險，且被告甲○○因受傷而入院等待開刀，仍配合開庭，被告乙○○、丁○○亦多次配合查辦，足證其等犯後均知所悔悟，犯罪情狀非不可憫恕，科以最低刑度尚嫌過重，爰依刑法第59條分別減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○均為成年人，因一時貪念而罹重刑，惟事後均坦承犯行，已知悔悟，被告戊○○甚且供出來源而破獲上游，及其等智識、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以勵自新。

三、按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條、第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均需諭知沒收。但該法條並未規定「不問屬於犯人與否」，均沒收之，自仍以屬於被告或共犯所有者為限，始應予以沒收（最高法院92年度台上字第4391號、93年度台上字第2825號判決足供參照）。扣案如附表三編號1 所示之第四級毒品，係共犯甲○○、乙○○所有供販賣第四級毒品之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之。又按刑罰乃國家對於犯罪之人，以剝奪其私人法益之手段，所加之公法上制裁，其種類依刑法第33條、第34條之規定，有死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金5 種主刑及褫奪公權、沒收2 種從刑；至於行政刑罰及行政秩序罰（狹義之行政罰），皆係為維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對於違反行政上義務者所科之制裁。兩者區別之標準，在於所生法律效果之不同，行政刑罰係對於違反行政法規所規定之行政義務者，科以刑法上所定刑名之處罰，若非以刑法上之刑名處罰者，即為行政秩序罰，如拘留、罰鍰、勒令歇業、沒入等。行政刑罰既以刑法上之刑名作為制裁之方法，依刑法第11條前段之規定，應有刑法總則之適用，本質上屬於刑罰，故行政法上有刑罰之規定者，應屬特別刑法之範圍。一般刑罰及行政刑罰，屬於法院處斷之權限，由法院依刑事訴訟程序裁判之，而行政秩序罰科罰之主體，通常為行政機關，僅少數例外，例如依社會秩序維護法規定，影響人民權益較為重大之制裁如拘留及勒令歇業等，由地方法院之簡易庭裁罰。而依毒品危害防制條例第18條第1 項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2118號判決可資參照）。本件扣案被告甲○○自己所施用如附表二編號1所示之第四級毒品，因查無證據顯示係被告甲○○供本案犯罪所用之物，本諸前述判決之意旨，尚不得由本院為沒入銷燬行政罰之諭知。再另如附表一編號1 、2 行動電話，係被告戊○○所有供販賣第四級毒品所用之物，如附表二編號2 行動電話，係被告甲○○所有供販賣第四級毒品所用之物，如附表三編號2 、3 、5 、6 、8 之物，係被告乙○○所有供販賣第四級毒品所用之物，業經被告戊○○、甲○○、乙○○供明在卷，另被告戊○○、被告甲○○與乙○○、被告丁○○販賣第四級毒品予他人所得，分別為22萬、50萬元、3萬元，雖均未扣案，乃係被告等販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，與其等共犯併予宣告連帶沒收或沒收，販賣所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於其餘扣案物，因無證據證明與本案有關，自無庸宣告沒收。末被告丁○○所有門號0000000000係供販賣第四級毒品之用，業已滅失，已據被告丁○○當庭供述在卷，亦無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官郭學廉到庭執行職務。