臺灣新北地方法院95年度訴字第1461號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1461號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

)

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4334號），暨移送併案審理（95年度偵字第21898 號、21899 號、21900 、21901 號、95年度偵字第22545 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反懲治盜匪條例案件，經本院於民國85年6 月10日以85年度訴字第75號判決判處有期徒刑6 年，嗣經提起上訴後，又撤回上訴，於85年12月10日確定；另因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院於86年7 月30日以85年度訴字第2202號判決分別判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月，上開二罪接續執行，於86年5 月17日入監執行，於93年3 月29日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得製造、持有之，竟基於製造可發射子彈，具殺傷力改造手槍及持有具殺傷力子彈之概括犯意，先於95年1 月間某日，在臺北市公館捷運站附近，向真實姓名年籍均不詳，綽號「阿炮」之男子，以新臺幣（下同）8,000 元之代價，購得仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍1 支後，復於同年2 月間某日，在臺北縣永和市某處，向綽號「阿炮」之男子，以10,000元之代價，購得土造金屬槍管1 支及具殺傷力之直徑約9mm 金屬彈頭之土造子彈5 顆（其中1 顆業經乙○○擊射），並自斯時起未經許可，持有具有殺傷力之土造子彈5 顆。乙○○取得上開金屬槍管後，隨即於臺北縣三重市○○街206 之1 號7 樓住處，將上開購得之玩具手槍換裝土造金屬槍管，而未經許可製造可供發射子彈具有殺傷力之改造手槍。嗣於95年2 月21日17時許，經警於臺北縣五股鄉○○路○ 段68號前查獲乙○○，並經乙○○帶同警方至臺北縣五股鄉○○路○ 段91號前，自其所有之車牌號碼PMU-942 號機車置物箱內查獲如附表一所示之槍彈。

三、乙○○復於同年3 月間某日，在臺北縣永和市永福橋附近，向綽號「阿炮」之男子，以12,000元之代價，購得仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之道具槍、金屬槍管各1 支及具殺傷力之直徑約9mm 金屬彈頭之土造子彈5 顆，並自斯時起未經許可，持有具有殺傷力之土造子彈5 顆。乙○○取得上開金屬槍管及道具槍後，隨即於上開住處，將購得之道具槍換裝購得之金屬槍管，而未經許可製造可供發射子彈具有殺傷力之改造手槍。嗣於95年4 月6 日晚間8 時15分許，在臺北縣五股鄉○○路○ 段142 號，查獲上開如附表二所示之物。

四、乙○○復承前開製造可供發射子彈具有殺傷力之改造手槍之概括犯意，於向綽號「阿炮」之男子購得上開道具槍及金屬槍管後之1 、2 個星期，在不詳地點，向綽號「阿炮」之男子，以不詳代價，購得仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍及金屬槍管各1 支後，隨即於臺北縣蘆洲市某旅館內，將購得之金屬模型槍換裝購得之金屬槍管，而未經許可製造可供發射子彈具有殺傷力之改造手槍。乙○○又承前持有具有殺傷力之子彈之概括犯意，於同年5 月間，在網路上，以每顆300 元之代價，向不詳姓名之人，購買具殺傷力之直徑約8.49mm金屬彈頭之土造子彈16顆、直徑約8.45mm金屬彈頭之土造子彈5 顆及口徑9mm 制式子彈1 顆，並自斯時起未經許可，持有具有殺傷力之土造子彈及制式子彈。嗣於95年9 月25日晚間8 時30分許，在臺北縣三重市○○路○ 段382 巷94 弄5號，查獲如附表三所示之物。

五、案經臺北縣政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨移送併案審理。

理由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經查，內政部警政署刑事警察局95年3 月20日刑鑑字第0950032646號、95年5 月18日刑鑑字第0950052155號、95年9 月26日刑鑑字第0950144747號槍彈鑑定書計3 份、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各3 份，係被告以外之人於審判外之書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料係內政部警政署刑事警察局本於其專業所為之鑑定報告及警察局警員依扣押物品所製作之扣押物品目錄表，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料例外有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○對於前述犯罪事實均坦承不諱，且有搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表各3 份在卷可按（詳95年度偵字第4334號卷第14-19 頁、95年度偵字第10218 號卷第137-141頁、95年度偵字第22545 號卷第17-24 頁）及查獲之槍彈暨現場照片31幀附卷可稽（詳95年度偵字第4334號卷第22-25頁、28-34 頁、95年度偵字第22545 號卷第46-50 頁），復有改造手槍及子彈扣案可資佐證。而前揭第1 次查獲之改造手槍1 支及子彈4 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑土造子彈4 顆，均認係土造子彈（具直徑約9mm 之金屬彈頭），採樣2 顆試設射，均可擊發，均具殺傷力等情，有該局95年3 月20日刑鑑字第0950032646號槍彈鑑定書1 份附卷可佐（詳95年度偵字第4334號卷第74-76 頁）；另前揭第2 次查獲之改造手槍1 支及子彈5 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈5 顆，認均係土造子彈（具直徑約9mm 之金屬彈頭），採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局95年5 月18日刑鑑字第0950052155號槍彈鑑定書1 份在卷可按（詳95年度偵字第9480 號卷第432-434頁）；又前揭第3 次查獲之VALTRO90手槍（不含彈匣）1 支及子彈22顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑VALTRO90手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑改造子彈16顆，認係具直徑約8.498mm 金屬彈頭之土造子彈，其中3 顆，經試射，可擊發，具有殺傷力，其中1 顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力，另1 顆，無法擊發，認不具殺傷力，餘均有殺傷力；送鑑改造子彈5 顆，認均係具直徑約8.45mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經檢視，彈底具撞擊痕跡，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局95年9 月26日刑鑑字第0950144747號槍彈鑑定書1 份（詳95年度偵字第22545 號卷第66-71 頁），被告自白查與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告製造可供發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有具殺傷力之子彈犯行堪以認定，均應依法論科。

二、查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，其中修正第2 條（新舊法之比較適用）、第42條（易服勞役之折算標準及期限）、第38條（沒收）、第33條第5款 （罰金刑）、第51條第5 款（定執行刑）、第47條（累犯）規定，並刪除第56條（連續犯）之規定，而修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院24 年 上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：

(一)刑法第33條第5 款有關罰金刑之最低數額部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告。

(二)刑法易服勞役部分，修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日」，又依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日；惟被告行為後修正公布施行之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」經比較上述修正前後之易服勞役折算標準，則應以修正後之規定較有利於被告。

(三)修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，自係較為有利。

(四)修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。

(五)另修正後刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，亦即若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。

(六)綜上，雖然易服勞役以新法較為有利，惟依整體比較之結果，揆諸前揭見解，仍依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。至從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，是本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正前之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應整體適用修正前刑法之規定。

三、被告乙○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有具有殺傷力之子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第4 項之罪。至被告乙○○於本件未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍為製造該等改造手槍之當然結果，不另論罪。又被告乙○○先後多次未經許可製造可發射子彈具殺傷力改造手槍及先後持有具殺傷力子彈之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，均顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，各依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨就上揭犯罪事實三、四併案部分，雖未敘及，惟此等併案部分，與起訴有罪部分有上述裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審究。又被告有如事實欄一所示之論罪、科刑及刑之執行紀錄，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並均遞加重其刑。另被告所犯上開製造具殺傷力槍枝、持有子彈二罪間，犯意各別，行為互殊，所犯罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪動機、目的、未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍數量非少及持有子彈之數量及時間，均嚴重危害社會治安，但並無證據證明其製造槍枝、持有子彈有作何不法犯罪使用，且其犯罪後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，併就易科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：扣案如附表一編號一、附表一編號二⑶、附表二編號一、附表二編號二⑵、附表三編號一、附表三編號二⑵、附表三編號三⑷所示之物，係具有殺傷力之槍彈，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定均沒收之；另如附表三編號八所示之物為被告所有供本件製造改造手槍所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之。至如附表一編號二⑵、附表二編號二⑴、附表三編號二⑴、附表三編號三⑶所示之子彈已試射滅失；附表二編號三至六、附表三編號三⑴⑵、編號四至六所示之物，均非違禁物，亦非屬被告所有供犯本罪所用之物，爰均不諭知沒收。另附表三編號七所示之物，係被告所有，預備供製造改造手槍及製造子彈所用之物，惟被告製造子彈犯行（即併案部分）與前揭製造槍枝、持有子彈之構成要件不同，並無接續犯之實質上一罪關係，本院無從併予審理，是被告所犯製造子彈犯行應由檢察官另行提起公訴，而此部分扣案工具，為被告涉犯製造子彈犯行之重要佐證，故不宜於本案為沒收之諭知，附此敘明。

五、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第22545 號移送併案意旨另以：被告乙○○明知未經主管機關許可，不得製造具有殺傷力之子彈及主要組成零件，惟於95年1 、2 月間起至同年9 月25日止，在臺北縣三重市○○街206 之1 號7樓及臺北縣三重市○○路○ 段382 巷94弄5 號，未經主管機關許可，製造子彈及主要組成零件，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項未經許可製造子彈、同法第13條第1 項之製造槍枝之主要組成零件罪嫌，且被告乙○○所涉未經許可製造子彈罪、未經許可製造槍枝之主要組成零件罪與前揭論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪之關係。經查，檢察官移送併案中就製造子彈、製造槍枝之主要組成零件部分，因與本案製造槍枝、持有子彈之構成要件不同，並無接續犯關係，而非屬實質上一罪，本院自無從併予審理，應退由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第4項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條、修正前刑法第42條第2 項、修正前刑法第51條第5 款、修正前刑法第38條第1項 第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長 法 官 李幼妃

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意 圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。