臺灣新北地方法院95年度訴字第2331號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2331號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林上鈞律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12014 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○：㈠於民國83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣士林地方法院以82年度訴字第1298號判決分別判處有期徒刑1 年2 月、3 年2 月，應執行有期徒刑4 年2 月確定，送監執行於85年1 月23日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2 年6 月又13日；㈡於85年間，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第575 號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；㈢於87年間，又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第148 號判決判處有期徒刑5 月確定，上述㈠至㈢所示之數罪刑，經送監接續執行，於89年3 月28日縮短刑期假釋出監，而於91年2 月3 日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國93年5 月4 日21時許，在臺北縣五股鄉○○路○ 段66號2 樓（起訴書誤繕為1 樓）之電玩店內，將新臺幣（下同）40,000元借予綽號「阿米耳」之真實姓名年籍不詳之成年友人，因而收受而持有該綽號「阿米耳」所交付以作為上開借款擔保之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），且將上開改造手槍藏放於其所有之黑包背包1 只，並將之放置在其所使用之車號K4-2883 號自用小客車之駕駛座腳踏墊上。旋於翌日（即95年5 月5 日）5 時10分許，為警在上址查獲，並於甲○○所駕駛而停放於臺北縣五股鄉○○路與四維路口之前開自用小客車之駕駛座腳踏墊上扣得上揭具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及黑色背包1 只，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：卷附之內政部警政署刑事警察局95年5 月19日刑鑑字第0950066477號槍彈鑑定書（見偵查卷第87至89頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然係由司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將查扣之槍枝等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外情形，且被告甲○○及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力，合先敘明。

二、上揭被告如何持有具有殺傷力之改造手槍1 支之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第182 頁），核與證人即與被告一同被查獲之友人乙○○（冒用其弟蔡滄河之名義接受警員及檢察官訊問）於警詢、95年6 月2 日偵查中及本院審理時證述相符（見偵查卷16、82頁、本院卷第170 至172 頁），並有查獲照片52張、扣案槍枝照片10張（見偵查卷第39至64、67至71頁）及前開具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）扣案可資佐證，而上揭扣案之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗認：「送鑑改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」等情，有該局95年5 月19日刑鑑字第0950066477號槍彈鑑定書1 份在卷可參（見偵查卷第87至89頁），足徵扣案之改造手槍1 支具有殺傷力無疑，堪認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額，於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第33條第5 款之規定，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前之刑法第38條之規定，併予指明。

四、核被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。按刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於「故意」再犯罪部分，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度臺上字第5589號判決要旨可參）。被告有如事實欄前段所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前、後之刑法第47條之規定，均構成累犯，是修正前、後有關累犯之規定，其實質內容相同，並無有利不利之別，自無刑法第2 條第1 項新舊法比較之問題，應依一般法律適用之原則（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），適用裁判時之刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。爰審酌被告未經許可持有槍彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為國法所厲禁，其猶恣意持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，藐視公共規範，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡其持有前開槍彈，並無其他犯罪目的，且所持有時間非長，對於社會治安影響之程度，及被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆（依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。又刑法第42條有關易服勞役之規定，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，行為時即修正前刑法第42條第2 項規定：「易服勞役以（銀元）1 元以上3 元以下折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900 元折算為1 日。而裁判時即修正後刑法第42條第3 項前段則規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1日 ，但勞役期限不得逾1 年」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，在所折算易服勞役日數未逾6 個月時，以修正後規定有利於被告，如逾6 個月之日數，則以修正前規定較有利於被告，而本案被告所量處之罰金刑，不論依修正前、後之規定，所應折算易服勞役之日數均未逾6 個月，自以修正後之規定，較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項但書之規定，依修正後刑法第42條第3 項前段之規定，諭知罰金如易服勞役之折算標準。

五、扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），認具殺傷力（詳見前述），係違禁物，又被告用以藏放該手槍所用之黑色背包1 只，係被告所有而供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷，併依主刑所適用之法律即修正前刑法第38條第1 項第1 款、第2 款之規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第47條第1 項、第42條第2 項前段、修正前刑法第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務。