臺灣新北地方法院96年度訴字第3375號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第3375號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11147號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年12月16日以93年度簡字第4739號判處有期徒刑6 月確定。又於同年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院於94年1 月30日以94年度簡字第35號判處有期徒刑4 月確定。上開2 罪，嗣經臺灣臺南地方法院裁定應執行有期徒刑9 月確定，甫於95年11月3 日執行完畢（於本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣，因甲○○、乙○○2 人有施用第1 級毒品海洛因之習慣（甲○○施用海洛因部分，經本院另案判處有期徒刑10月確定；乙○○施用海洛因部分，經本院另案裁定送強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分確定），甲○○、乙○○2 人乃合資新臺幣（下同）1 千元欲向丙○○購買海洛因施用，於96年4 月28日15時7 分46秒，推由甲○○撥打丙○○使用之門號0000000000號行動電話洽談購買海洛因事宜，丙○○竟基於販賣第1 級毒品海洛因以營利之犯意，而應允之，雙方談妥海洛因1 小包1 千元之價格，並約定在臺北縣三重市○○路與中山路交岔路口之全家便利商店前交易後，丙○○旋於96年4 月28日15時30分許，依約攜帶海洛因1 包至上開便利商店交付予甲○○，乙○○則於騎乘機車搭載甲○○至該處後在機車上等候，甲○○並當場將1 千元之價款交給丙○○收受，丙○○隨即離去。嗣於同日16時許，為警接獲線報甲○○涉嫌施用毒品，乃持本院法官核發之搜索票欲前往甲○○位於臺北縣三重市○○○路251 號4 樓之住處搜索，於甲○○住處樓下查獲甲○○身上持有上開剛購買之第1 級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.1159公克）及針筒2 支，甲○○始供出毒品來源（丙○○此部分販賣第1 級毒品之犯行，未據起訴）。嗣甲○○即在警方授意下，以上述行動電話與丙○○連絡偽稱欲購買海洛因，丙○○竟另基於販賣第1 級毒品海洛因以營利之犯意，而應允之，雙方談妥海洛因1 小包1 千元之價格，並約定仍在上址全家便利商店交貨，丙○○隨即依約於96年4 月28日16時30分許，騎乘向其姊鍾夜芬借用之車牌號碼PYR-658 號重型機車，攜帶海洛因抵達上址便利商店前準備交貨，在該處埋伏守候之警員即上前表明身分準備盤查，丙○○趁機棄車逃逸，為警於上開機車置物箱內查獲第1 級毒品海洛因3 包（驗餘淨重0.28公克），及其所有，供連絡販賣第1 級毒品海洛因所用之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條固有明文。惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。經查：證人甲○○、乙○○2 人於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，往往較之事後翻異前詞為可信，其憑信性甚高，是證人甲○○、乙○○2 人之警詢筆錄具有較可信之特別情況，且其等警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人甲○○、乙○○2 人於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，依法有證據能力。

㈡、次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人吳振祥於偵查中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業據證人吳振祥依法具結，且係就其等親身經歷之事實而為陳述，查無不可信之情況，又被告及辯護人並未主張各該證人所為陳述，有何「顯有不可信之情況」，依上開規定，自得為證據。

㈢、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件0000000000號行動電話通聯紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定書、濫用藥物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗報告、照片等物，被告、辯護人及檢察官對證據能力並無意見，且本院認為並無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。

二、訊據被告丙○○固承認於96年4 月28日16時30分許，騎乘向其姊鍾夜芬借用之車牌號碼PYR-658 號重型機車，至臺北縣三重市○○路與中山路交岔路口之全家便利商店前遇警上前表明身分準備盤查，即趁機棄車逃逸之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第1 級毒品海洛因之犯行，辯稱：查獲的海洛因及0000000000之行動電話不是伊所有，伊搭載小蔡，小蔡拿安全帽，伊不知道他有將東西放在機車置物箱裡面，後來小蔡進去便利商店買東西，叫伊在外面等候，因伊身上有安非他命，所以看到警察很害怕就趕緊逃跑，伊不認識甲○○及乙○○，並沒有販賣海洛因予他們云云。惟查：

㈠、上揭事實業據證人甲○○、乙○○於警詢，及證人吳振祥於偵查及本院審理中證述甚詳。證人甲○○於警詢中證稱：「（警方於96年4 月28日16時許，在臺北縣三重市○○○路251 號4 樓查獲何物？現場有無其他人？）查獲第1 級毒品海洛因（淨重0.2 公克）．．．現場還有我朋友乙○○等2 人。」、「（該毒品來源？）係撥打行動電話0000000000號向不知名之男子所購得。」、「警方所查獲之毒品係於96年4月28日15時30分許，在臺北縣三重市○○○路）與中華路前（便利商店）以新臺幣1,000 元，向不知名之人購得海洛因0.2 公克。」、「（警方經你同意，再以行動電話0000000000號邀約販毒之男子，於上記地點再次交易，該員所使用之行動電話為何？交通工具為何？）行動電話0000000000號，所使用之交通工具為機車（車號PYR-658 號）。」、「（警方依你所述於上記地點埋伏，發現該販毒之男子，經攔查時遭逃逸，該男子是否為販賣你毒品之男子？）是的，無誤。」、「（該男子逃逸後，於現場遺留安全帽1 頂、海洛因3包、行動電話1 支、重機車PYR-658 號，是否為該男子所遺留？）是。」、「（警方今日所查獲之海洛因，是否向丙○○所購買？與何人一起向丙○○購買？）是。與我朋友乙○○一同購買。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11147 號偵查卷第13頁至第15頁）。證人乙○○於警詢中證稱：「（警方於96年4 月28日16時許，在臺北縣三重市○○○路251 號4 樓查獲何物？現場有無其他人？）警方當時在另一嫌犯甲○○身上查獲第1 級毒品海洛因1 小包（淨重0.2 公克）．．．。」、「（來源為何？）是我與甲○○共同購買。」、「於96年4 月28日15時30分許，在臺北縣三重市○○路與中山路口『全家便利商店』前向1 名我不認識之男子以新臺幣1,000 元之代價購得，我與甲○○各出500元。」、「都是甲○○聯絡的，我只是騎機車載甲○○前往。」等語（見上開偵查卷第17頁）。證人吳振祥於偵查中證稱：「（何時、何地查獲甲○○、乙○○2 人？）96年4 月28日，在臺北縣三重市○○○路甲○○家樓下，當場在林身上找到1 包海洛因及2 支針筒。」、「（如何查獲丙○○？）是林供出毒品來源，是向丙○○購買，林、徐2 人主動帶我們去查。林表示在他身上的毒品海洛因是剛跟丙○○購買，用電話聯絡的，所以林打算再打1 次電話跟鍾聯絡叫他出來。林和鍾約在中華路與中山路口的超商前，之後我們就配合林、徐2 人前往該超商前埋伏。我們在車上等候時，林當場指認在超商前等候的丙○○就是販賣毒品給他的人。這個地點就是查扣該包毒品購買的地點。我們下車去盤查，鍾一看到我就跑掉，現場遺留手機1 支、機車1 台，機車內有3包海洛因。．．．我們親眼看到當天只有鍾一人站在他的機車前面等候，並未看到其他人。」等語（見上開偵查卷第78頁、第79頁）。於本院審理中證稱：「（起訴書所載的96年4 月28日，為何會查獲被告？）當時被告已經逃掉了，當時被告遺留機車、手機及海洛因3 包在現場，我們再根據機車的車牌號碼查到被告，我們是後來聲請搜索票，到被告住處查到被告。」、「（96年4 月28日下午4 時30分，你們為何會鎖定被告而到臺北縣三重市○○路與中華路路口埋伏？）是因為我們抓到甲○○，他主動供出他毒品的上游，甲○○以他的行動電話撥打被告的行動電話，他有說要買毒品海洛因的數量、價格及約定交易的地點，我們才去埋伏。」、「（你們到現場埋伏多久才見到被告？）當時甲○○在我們車上，聯絡好之後，被告還一直打電話來催促說到了沒，被告和甲○○有互相一直打電話確認對方到了沒，我們到路口的時候，被告就在現場等候，他當時把機車停在路邊，他在騎樓等候，甲○○就告訴我們說是那個人，我們下車表明我們是警察，要盤查他，他拔腿就跑，把手機、安全帽、拖鞋都遺留現場，打赤腳就跑掉，機車的鑰匙也在現場，我們就打開機車的置物箱，看到裡面有3 包海洛因，並將之拍照。」、「（你們當天到中山路與中華路口有幾個人？）大概3 、4 個警員。」、「（你們有沒有追被告？）有。」、「（甲○○主動講說要打電話給被告，則甲○○是在何處以何種方式打電話給被告？）我們在甲○○家裡查獲他時，我們有告訴他主動供出上游，可以獲得減刑，他就主動說要打電話給被告，且甲○○就在他家，以他的行動電話打給被告，就是說要買海洛因，且甲○○說他被查獲的毒品，就是剛向被告買回來的，而且通聯紀錄的時間也符合。」、「（為何你會想要去查甲○○？）我們有接獲線報，說甲○○在施用毒品。」、「（甲○○除了被你們查獲後，在他家裡以他的行動電話打給被告說要買海洛因之外，在其他地方，如警車或警局，有再打電話給被告嗎？）有，他持續都有打給被告，因為在甲○○住處打的時候沒有打通，最後好像在警局裡面打通的，而甲○○在刑事偵防車（就是一般的轎車，外觀看不出是警車）與被告互打電話，是約定好之後，要到約定地點之途中聯絡對方是否到了。」、「（你們查獲甲○○後，甲○○就主動供出賣給他毒品的人的姓名是丙○○？）沒有，他是說1 個綽號，但這個綽號我忘了。」、「（後來甲○○與被告約定地點後，你們以刑事偵防車載甲○○到約定地點時，甲○○有確定跟你們說賣給他海洛因的人，就是站在機車旁邊那個人嗎？）沒錯，且甲○○在車內坐低一點，故意不讓被告看到他。」、「（當時被告離機車大概多遠？）不到2 公尺。」、「（當時你們盤查被告，並出示證件表明身分時，距離被告多遠？）就面對面。」、「（你可以確定當時在現場逃跑的人就是被告沒錯？）沒錯。」、「（當時現場是否還有另外1 個人逃跑？）沒有，就只有被告1 個人。」、「（你們查獲甲○○後，甲○○主動表示要在約販賣海洛因給他的人出來，這1 次最主要是甲○○為了配合警方的查緝販賣毒品之人的作為，而與販賣海洛因給他的人約定交易的時間及地點，是否如此？）是，是甲○○主動提供配合。」等語（見本院97年4 月22日審判筆錄）。此外，並有第1 級毒品海洛因3 包（驗餘淨重0.28公克）、0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）扣案可稽（見上開偵查卷第28頁），及0000000000號行動電話通聯紀錄1 份、照片2 張附卷可稽（見上開偵查卷第33頁、第67頁至第72頁）。而扣案之白色粉末3 包經送鑑定結果，均含有海洛因成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可憑（見本院刑事卷）。

㈡、被告先辯稱：「被查獲當天我騎機車載一個不詳的男子去中山路與中華路路口，是該不詳男子【年約4 、50歲，我叫他道兄】請我載他去的，我不知道他去那邊做什麼，查獲的海洛因是我的，我自己有施用海洛因的習慣，0000000000之行動電話不是我的，甲○○我在『道兄』的檳榔攤看過他一次，另外乙○○我不認識，之前也沒有見過他，我載道兄到那邊後，他就進去超商，後來警察就來了，警察不知道道兄在超商裡面，警察要上來的時候，我就趕快跑。」等語（見本院96年11月7 日準備程序筆錄）。後改辯稱：「那時是小蔡拿安全帽，我不知道他有放什麼東西在機車置物箱裡面，當時小蔡有進去便利商店買東西，叫我在外面等一下，而我身上有安非他命，所以我看到警察很害怕就逃跑了，我真的不認識甲○○及乙○○。」等語（見本院97年4 月22日審判筆錄），就查獲之海洛因是否為其所有，供詞反覆，顯係事後卸責之詞。而查獲之上開行動電話1 支及海洛因3 包，依上開證人甲○○、乙○○於警詢，及證人吳振祥於偵查及本院審理中之證詞，可知係被告所有無訛。

㈢、又被告倘非欲販賣，為何與甲○○談妥交易價、量後隨即依約準備海洛因至上址欲交貨？何況被告為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果呈嗎啡陰性反應，有被告之尿液代碼表1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可稽（見本院刑事卷），足徵被告持有上開海洛因確係供其販賣所用無訛，益徵被告確有前述販賣海洛因之犯行，要無可疑。

㈣、末查被告此次起訴之犯行，既屬為計誘被告而由警方授意甲○○向被告佯稱欲購買販賣海洛因，是以於甲○○本身自乏購買之真實意思，從而，此次被告販賣海洛因之行為，客觀上並無達既遂之可能，自僅止於未遂，應予敘明。

㈤、綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告有販賣第1 級毒品海洛因未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所稱之第1 級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第1 級毒品未遂罪。其販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟本件法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第65條第1 項、64條第1 項之規定，均不得加重。末查，被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、次數、價額、所可能獲取利益之多寡、所生危害及其否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、扣案之毒品海洛因3 包（驗餘淨重0.28公克），屬第1 級毒品（其內毒品與外袋無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品），不問屬何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；另扣案之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），如前所述，係屬被告所有，且為供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予以宣告沒收。

五、被告丙○○涉嫌販賣第1 級毒品既遂部分未據起訴，本院無從併予審理，宜由檢察官另行偵查起訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官郭季青到庭執行職務。

附論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第3 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第4 級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。