臺灣新北地方法院96年度訴字第220號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第220號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）

選任辯護人

粘舜權律師

　　　　　　吳茂榕律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第25177 號、第25178 號、第7392號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國90、91年間因施用毒品、轉讓毒品、收受贓物等案件，先後經本院及臺灣高等法院判處有期徒刑八月、七月、八月、三月確定，其後並經更定其應執行刑一年九月，自90年11月27日起執行，於92年4 月24日假釋付保護管束，至92年8 月2 日縮刑期滿執行完畢。又曾於90年間因施用毒品案件，經檢察官向本院先後聲請裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於90年11月27日停止戒治，至91年2 月13日期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於上開有期徒刑及強制戒治執行完畢後五年內，復㈠基於意圖販賣毒品甲基安非他命營利之概括犯意，自95年4 月間某日起至同年6 月底止間，由乙○○（原名「詹俊宏」，90年3 月19日改名）以0000000000號行動電話撥打其0000000000號行動電話與之聯絡後，即在臺北縣新莊市○○○路附近，連續販售第二級毒品甲基安非他命予乙○○多次，每次約販售新臺幣（下同）3000元價格之毒品甲基安非他命予乙○○。㈡又於95年10月間某日，在臺北市○○○路上拾獲許家豪遺失之身分證1 張，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，侵占入己。㈢再旋於上開拾獲侵占許家豪遺失之身分證後之次日，基於變造許家豪身分證之犯意，在臺北市○○路附近，以1 萬元之代價，交付其相片1 張，委由與其有上開相同犯意聯絡之綽號「小袁」真實姓名不詳之成年男子，將上開許家豪身分證換貼其相片變造之，以便供其使用，足生損害於許家豪及戶政機關對身分證管理之正確性。㈣另基於施用毒品之犯意，於95年10月28日晚上9 時許，在臺北縣泰山鄉（起訴書誤載為「五股鄉」）春之戀汽車旅館307 室，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一同摻在香菸內點燃燒烤吸食之方式，同時施用毒品海洛因、安非他命1 次。嗣其於95年10月29日晚上10時25分許，搭乘友人黃泓翔所駕車號9171-MT 號自用小客車，行經臺北市中山區○○○路與中山北路2 段137 巷口時，因形跡可疑，為警盤查，當場扣得其持有如附表所示之毒品海洛因5 包（鑑驗後淨重7.07公克）、甲基安非他命1 包（鑑驗後淨重33.93 公克，驗餘淨重33.84 公克）、磅秤1 台、分裝袋88只、0000000000號行動電話1 支、換貼其相片之變造許家豪身分證1 張等物（另扣有與本件犯行無涉之行動電話3 支、現金64萬3800元等物），其並經警採尿送驗結果，驗有鴉片類嗎啡及安非他命類等藥物陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實㈡侵占遺失物、㈢變造許家豪身分證、㈣施用毒品等犯罪事實坦承不諱，並有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、許家豪國民身分證異動資料、內政部警政署刑事警察局96年5 月16日刑鑑字第0960068250號鑑定變造許家豪身分證之鑑定書、本院96年5 月25日電話記錄查詢表、法務部調查局95年12月16日調科壹字第09523048190 號查獲毒品海洛因檢驗鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之被告濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷、暨毒品海洛因5 包（鑑驗後淨重7.07公克）、換貼被告相片之變造許家豪身分證1 張等物扣案可資佐證。另被告就上揭犯罪事實㈠販賣第二級毒品部分，雖矢口否認有此販賣毒品犯行，辯稱：伊與乙○○之前係朋友，但沒有一起施用過毒品，乙○○雖在本件案發前三個月有傳一簡訊至其行動電話，說「平時都跟你調，現在要你請一下就說做不到，真的很過分」，伊不知他為何傳此簡訊，可能係其誤傳云云，辯護人亦為被告辯護稱：就被告被訴販賣第二級毒品部分，公訴意旨主要係以乙○○偵查中之證詞及被告0000000000號行動電話通聯記錄為據，惟證人乙○○於偵查中之證述，並未經予被告對質機會，應無證據能力，且證人乙○○於審理證述時，已說明係請被告幫他問，被告並無販賣毒品給他，故被告此被訴販賣毒品部分應諭知無罪云云。然查：

㈠上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據證人乙○○於偵查中結證稱：伊於95年4 、5 月間開始向被告購買安非他命，最後一次購買是於95年6 月底，通常一次買3000元，約可吸用3 天，伊是以0000000000號手機與被告聯絡，被告再與伊約定交易時間地點，通常約在新莊市○○○路附近等語明確（見95年度偵字第25178 號偵查卷114 至115 頁），且被告為警查獲時，其所有之0000000000號行動電話內，亦有證人乙○○以其原名「俊宏」署名，於95年7 月8 日晚上9 時50分22秒傳訊內容為「平時均跟你調，現在跟你要請一下就說做不到，真的很過分那」之簡訊，此有上開扣案行動電話簡訊內容照片、通聯紀錄在卷可稽，核諸其簡訊內容，亦與證人乙○○上開證述向被告購買毒品情節相吻合，再參諸被告為警查獲時，扣得其所有毒品甲基安非他命1 包，淨重33.93 公克，並有磅秤1 台及分裝袋88只等物，衡諸其持有之上開毒品甲基安非他命僅以1 袋包裝，重量有33.93 公克之多，一次購買價格亦甚鉅，非一般施用毒品者所能負擔承購，故顯非係供其一人施用，其次磅秤之物一般多為販售毒品者秤量所售毒品重量所用之物，鮮為施用毒品者所用，再其持有之分裝袋有88只，數量之多核與其個人施用毒品使用量微情節不符，且其向他人所購施用之毒品，本即有包裝袋盛裝，亦顯無自備包裝袋之必要，是按諸常情，上開扣案毒品、磅秤、包裝袋等物，應係被告供販賣毒品之物，此亦與證人乙○○上開證述情節相符。此外，上開扣案毒品係甲基安非他命，亦有內政部警政署刑事警察局95年12月6 日刑鑑字第0950166107號鑑定書附卷可按。

㈡被告雖辯稱：乙○○上開簡訊係誤傳云云，惟核諸偵查卷附其二人上開行動電話門號間通聯記錄，二人於上開簡訊傳訊當日即有5 次通話記錄，是被告上開所辯誤傳之情，應非可採。又證人乙○○於本院審理證述時，雖亦不否認有於偵查中證述上開向被告購買毒品及傳訊上開內容簡訊等情，惟改詞另證稱：伊於偵查中未講清楚，伊是請被告幫伊問有沒有毒品，被告幫伊問後再打電話給伊，叫伊去民安西路附近，就會有人拿毒品給伊，伊沒有直接向被告買云云，然查其於審理時改詞證稱情節與被告所辯情節已有不合，且其於偵查中證述向被告購買毒品情節已甚明確，其於審理中改詞說明之情節，亦與偵查中證述情節，情理無法相合，顯不足採，可見證人乙○○於本院審理時改詞所證情節，顯有迴護被告之虞，要難採為被告有利之認定。另辯護人雖辯護稱：證人乙○○於偵查中之證述，並未經予被告對質機會，應無證據能力云云，惟按證人乙○○於偵查中之證述業經具結，合於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，且其後亦經本院審理時傳訊進行詰問，是乙○○於偵查中之證述，應有證據能力，辯護人上開辯護意旨亦不足採。綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。

二、核被告上揭所為，其犯罪事實㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；又被告此部分行為後，刑法第33條第5 款（修正提高罰金最低額為新臺幣一千元以上，以百元計算之）、第56條（刪除本條連續犯以一罪論之規定）等規定，業於95年7 月1 日修正生效施行，是經依同法第2 條規定綜合比較新舊法結果，被告本件所犯之罪，依修正後之上開規定處斷，並無有利，自仍應適用其行為時之舊法即修正前之刑法上開規定處斷；另刑法第47條（將累犯修正限制以故意再犯為限，並增訂強制工作處分擬制累犯規定）規定，雖於95年7 月1 日亦有修正，惟刑法第47條對故意犯論以累犯之規定部分，修正前、後並無不同，而本件被告所犯累犯情形，即屬故意犯累犯之情，亦無輕重比較之問題，故於本件應無法律變更之問題，自無新舊法比較適用，應依一般法律適用之原則，適用裁判時之法律；是核被告所為此販賣毒品多次數行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為修正前刑法規定之連續犯，應依修正前之刑法第56條規定以一罪論，並就其法定刑無期徒刑部分以外，加重其刑；再被告前曾於90、91年間因施用毒品、轉讓毒品、收受贓物等案件，先後經本院及臺灣高等法院判處有期徒刑八月、七月、八月、三月確定，其後並經更定其應執行刑一年九月，自90年11月27日起執行，於92年4 月24日假釋付保護管束，至92年8月2 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件此部分有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就其法定刑無期徒刑部分以外，遞加重其刑。次其犯罪事實㈡部分，係犯刑法第337 條之侵占遺失物罪。再其犯罪事實㈢部分，係犯刑法第212 條之變造特種文書罪；其與綽號「小袁」成年男子間，就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又依上述被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本件此部分有期徒刑以上之罪，亦為累犯，應加重其刑。另其犯罪事實㈣部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品、同條第2 項之施用第二級毒品等罪；其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其一行為同時施用上開二類毒品，觸犯二罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷；再依上述被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本件此部分有期徒刑以上之罪，亦為累犯，應加重其刑。又被告上開所犯販賣第二級毒品、侵占遺失物、變造特種文書、施用第一級毒品等各罪間，犯意各別，行為互殊，所犯罪名不同，應予分論併罰。爰審酌被告上開各罪犯罪之動機、目的、手段、方法、對社會、被害人所生危害、品行智識程度、生活狀況及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，所犯販賣第二級毒品、侵占遺失物等罪罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準（本件被告販賣第二級毒品行為後，刑法第42條第2 項規定業於95年7 月1 日修正，將原第42條第2 項易服勞役折算標準規定，改列同條第3 項，並提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，罰金罰鍰提高標準條例第2 條原易服勞役提高折算標準金額倍數規定，並於95年4 月28日配合修正刪除，同於95年7 月1日 生效施行，是經依同法第2 條規定比較新舊法結果，被告本件所犯販賣第二級毒品罪部分，其宣告之罰金刑易服勞役未逾六個月，依修正後新法規定之易服勞役折算標準，顯較為有利於被告，本件自應適用修正後之新法規定，就被告上開所量處之罰金刑，併諭知易服勞役之折算標準），以資懲儆。又本件被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7 月4 日公布，同年月16日生效施行，查本件被告上開所犯侵占遺失物、變造特種文書、施用毒品等罪之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，核諸中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第3 條等規定，悉合於減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其宣告刑二分之一。至被告所犯上開販賣第二級毒品罪，係上開減刑條例第3條第1 項第7 款所列之罪，且其宣告刑已逾有期徒刑一年六月以上，不合於該條例減刑條件，故不予減刑。又本件被告犯上開販賣毒品行為後，刑法第51條（對於有期徒刑合併定應執行刑之上限提高至三十年）規定，亦已於95年7 月1 日修正生效施行，雖其所犯其他各罪，係於上開刑法修正後所為，惟其數罪併罰中既有一罪係於刑法修正前為之，則上開規定之適用仍應依最有利於被告之法律定之，是經依同法第2 條規定比較新舊法結果，被告本件所犯之數罪併罰，依修正後之上開規定處斷，並無有利，自仍應適用修正前之刑法上開規定處斷，是就被告所犯上開減刑各罪之刑與所犯不應減刑之販賣第二級毒品罪之刑，依修正前之刑法規定，定其應執行之刑，並依修正後之刑法規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之毒品海洛因鑑驗後淨重7.07公克、甲基安非他命驗餘淨重33.84 公克，均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，按其所犯各罪予以宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品甲基安非他命之包裝袋1 只、磅秤1 台、0000000000號行動電話等，均係被告所有供犯販賣第二級毒品罪所用之物，分裝袋88只，則係被告所有供犯上開販賣毒品罪預備之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第1 項第2 款規定，按其所犯販賣第二級毒品罪宣告沒收；另其變造許家豪身分證上換貼之自己相片1 張，係其所有供犯變造特種文書罪所用之物，亦依刑法第38條第1 項第2 款規定，於該罪宣告沒收；另其所有供盛裝上開施用毒品海洛因所用之包裝袋5 只，則係被告所有供施用毒品海洛因犯罪所用之物，亦依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其所犯施用第一級毒品罪部分併予宣告沒收。至扣案如附表編號5 、6 所示其他3支行動電話、現金64萬3800元等物，則不能證明與被告所犯上開販賣毒品罪或本件其他犯罪有涉，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、第23條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、修正前刑法第56條、刑法第337 條、第212 條、第42條第3 項、第47條第1 項、第55條、修正前刑法第51條第5 款、第7 款、刑法第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1， 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官靳開聖到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第337條（侵占遺失物罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。

中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

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