臺灣新北地方法院96年度訴字第226號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第226號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

指定辯護人

法律扶助基金會余枝雄律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22115號）， 本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國91年間因違反電信法案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第2954號判決處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日確定，並於92年5 月17日執行完畢；復於92年間因搶奪及偽造文書等案件，經本院以92年度訴字第1263號判決各處有期徒刑1 年2 月及3 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，於92年12月10日入監執行，93年12月13日假釋出監，並於94年2 月11日假釋期滿未經撤銷而視執行完畢。

二、緣於96年9 月23日甲○○因欲以新臺幣（下同）3000元購入第二級毒品安非他命施用，託乙○○（未據起訴）代為尋找賣主，乙○○即以所有0000000000號行動電話撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，向丙○○洽購安非他命事宜，丙○○即因此基於意圖營利販賣之犯意，於95年9月23日21時許，在臺北縣新莊市○○街16巷口前，擬將所持有之第二級毒品安非他命（原淨重0.50公克，驗餘淨重0.42 1公克）販售予甲○○，正洽談之際，適警員巡邏經過，發現行跡可疑而上前盤查，丙○○見狀情急之下，將該第二級毒品安非他命丟入甲○○所駕駛車號6565-GX之自小客車駕駛座前踏板，而販賣未遂。嗣經警扣得上開第二級毒品安非他命（原重0.50公克，驗餘淨重0.421公克）1小包，始查獲上情。

三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

二、查本件檢察官所提出之證據方法（即如起訴書證據清單所載：證人甲○○、乙○○於警偵訊之供述筆錄、扣押物品清單、扣案安非他命1 包、被告使用之行動電話0000000000與證人乙○○使用之行動電話0000000000通聯紀錄〈錄製於光碟內〉）及本院就扣案安非他命依職權送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定後之該局96年4月23日管檢管字第0960003827號鑑定書等，被告及辯護人就其證據能力，於本院準備程序及審判期日中，均未主張有不得為證據之情形，則揆諸上開規定旨意，應認渠等已同意該上開證據資料均得作為本案證據，而經本院審酌後，認上開證據並無違法取證等瑕疵，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，復經本院於審判期日依法調查，是應均具有證據能力，合先敘明。

三、至證人胡富善、王駿騰、甲○○、乙○○於本院96年5 月28日審判期日所為證言，業經依法具結且行交互詰問，依刑事訴訟法第158 條之3 及第166 條規定，自有證據能力，不待贅論。

乙、實體方面：

一、訊據被告丙○○否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：扣案安非他命1 包係伊於當日才購入，欲供己施用者，在臺北縣新莊市○○街16巷口前，係偶遇到乙○○所乘座之小客車而與之聊天時，因看見警察，一時害怕，方將安非他命丟入乙○○所駕駛小客車內；乙○○於當日雖有以電話要求伊向友人詢問有無安非他命，但伊並未幫其詢問云云。

二、本院查：

(一)證人甲○○於95年9 月24日檢察官偵查時具結證稱：其打算購買毒品，乙○○以行動電話連絡丙○○，因為其不認識丙○○，乙○○說有認識可以買到，其有說要買3000元，看丙○○要給其多少，還未給丙○○錢，因為丙○○當時還在與乙○○聊天，其不知道他身上所帶之毒品是否要給其的；扣案安非他命係丙○○所有，因警察騎機車過來要盤查，蘇正明正好在其車窗邊，就將毒品丟進車內等語（偵查卷第93、94頁）；復於95年11月2 日檢察官偵訊時，因其先否認95年9 月24日偵查筆錄中之證述，經檢察官當場勘驗95年9 月24日偵訊光碟後，乃又具結供證：有（指95年9 月23日要向丙○○購買毒品），我在宜蘭時有跟乙○○說要一起喝酒，喝完後要一起吸安，乙○○說要聯絡看看，看能不能買到，2小時後，我到新莊接乙○○時，乙○○說先要去喝酒，後來就遇到丙○○；剛看到丙○○走過來時，乙○○說這個人是藥頭，有在賣，我想用3000元買，看丙○○要賣多少，但丙○○沒有說要賣其多少等情（偵查卷第61頁、第62頁）。再於本院審理時猶證稱：其有叫乙○○打電話問看誰有安非他命，但沒有叫他打給誰，因其想施用安非他命，其不認識丙○○等語在卷（本院卷第159 頁）；

(二)證人乙○○迭於偵查及本院審理中均亦證稱：當天（即95年9 月23日）甲○○要其打電話洽詢購買毒品之事，其有打電話向丙○○詢問等情（偵查卷第64頁、本院卷第152 、153頁）；

(三)而被告使用之行動電話0000000000號與證人乙○○使用之行動電話0000000000號，自95年9月23日下午2時04分至同日晚間8 時36分許，計達有18通之雙向通聯紀錄等節，亦有該通聯紀錄在卷可稽（錄製於光碟內，該光碟附於偵查卷第108頁之證物袋，並經本院列印後附於證物袋內）。

(四)由上各節，足證證人甲○○於95年9 月23日因欲以3000元購入安非他命施用，乃委請證人乙○○代為尋找賣主，乙○○因此連繫被告洽購安非他命事宜，洵堪是認。至證人甲○○於本院審理中雖先否認其曾供承乙○○有告知其被告為藥頭云云（本院卷第159 頁），然經檢察官詰問其前偵查筆錄後，其改稱忘記有無如此陳述云云（本院卷第160 頁末行、第161 頁第一行），顯見其於本院所為陳述閃爍不一，益證其於檢察官偵查中所言應較可信。另證人乙○○雖否認有告知甲○○，被告為藥頭云云，但衡諸證人甲○○既不認識被告，若非乙○○告知被告為藥頭，證人甲○○如何知悉此節？且乙○○既與被告連繫洽購安非他命事宜，顯見渠二人甚為熟識，自有迴護被告之虞，難以採信，均附此說明。

(五)被告雖辯稱伊於95年9月23日21時許係巧偶乙○○，所扣案安非他命係於當日伊方購買欲供己施用者云云。然查：1、被告使用之行動電話0000000000號與證人乙○○使用之行動電話0000000000號，自95年9 月23日下午2 時04分至同日晚間8 時36分許，計達有18通之雙向通聯紀錄，已如上述，顯見迄至甲○○駕駛上開自小客車搭載乙○○到達查獲地點（即臺北縣新莊市○○街16巷口前）時，乙○○與丙○○仍在連絡中，則證人乙○○焉有未告知被告其所在位置之理？且被告於本院準備程序中係稱與乙○○約定在新莊市○○街16巷巷口碰面（本院卷第106 頁），於本院審理中復改稱如上，其所辯亦有不一，足見被告應係與證人乙○○相約於查獲地點會面無疑。被告及證人乙○○所稱係偶遇云云（後者筆錄見本院卷第151 頁），殊無可取。

2、又，被告與證人甲○○、乙○○三人為警查獲時，車號6565-GX 車輛係由甲○○所駕駛，乙○○坐於副駕駛座上，被告則係趴在駕駛座車窗外（即甲○○所坐位置）等情，業據證人即查獲之警員胡富善、王駿騰、及證人乙○○、甲○○於本院審理中證述一致（本院卷第144 頁、147 頁、第150 頁、157 頁、第158 頁）；又於警欲上前盤查時，被告即將所持有之扣案安非他命1 包丟入該自小客車之駕駛座內乙節，復據證人甲○○於本院審理中證述無訛（本院卷第158 頁、第160 頁），並經被告自陳在卷（本院卷第166 頁）。而參諸證人甲○○於偵查及本院審理中迭稱其不認識被告等語如上，則被告若係偶遇乙○○，當係立於副駕駛座旁與乙○○談話，若非有特殊目的，焉有刻意繞至靠近車道之駕駛座旁，而隔著不相識之甲○○與乙○○談話之理；且證人乙○○於本院審理中證稱被告係與甲○○聊天云云，與證人甲○○所證被告係與乙○○聊天云云亦有互歧（詳見本院卷第154頁、第160 頁），則被告站立於駕駛座旁是否純與車內之人聊天，已有疑義。況被告雖自陳扣案安非他命係其於當日下午方始購入，已施用一部分，隨身攜帶係為供己施用云云（本院卷第16 7頁），然被告經警查獲時，在其身上及在其位於臺北縣新莊市○○街11巷28號5 樓住處，均未查得任何吸食工具等，有搜索扣押筆錄二份在卷可稽（偵查卷第8 頁至第12頁），則被告又如何能隨時施用該安非他命？凡此，益證被告所辯上節，悖於常情，難以遽信。

(六)另扣案白色結晶1 包，經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，確係安非他命，驗餘淨重為0.421 公克等，亦有該局96年4 月23日管檢管字第0960003827號鑑定書附卷足考（本院卷第121 頁）。

(七)互析上開各情，本件被告因乙○○連繫購買安非他命事宜，遂與乙○○約至查獲地，欲將所持有安非他命販售予甲○○，惟因適警盤查，未及時完成交易而未遂之事實，應堪認定。且依被告於本院所供：該時安非他命很貴，伊是以3 、4千元購入者乙語（本院卷第168 頁），則被告若非基於營利意圖，焉有甘冒罹犯販賣毒品重罪之風險，無故將甫以高價購入之安非他命販售不相識之甲○○？！故其有營利意圖亦彰甚明。從而，被告所辯各節純係事後諉責之詞，礙難採認，被告上開犯行事證明確，堪以認定。

三、論罪科刑之理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；並依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。又被告持有第二級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨未慮及被告有營利之意圖，而認被告係犯同條例第8 條第5 項、第2 項之轉讓第二級毒品未遂罪云云，尚有未洽，本院爰變更其起訴法條，合此說明。又被告有事實欄一所載論罪科刑及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內再故意犯本案之罪，應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，且先加後減之。

(二)爰審酌被告素行不佳，有前引前科紀錄可參，而其販賣安非他命危害國人健康且影響社會治安，及本次圖以販賣安非他命之次數僅一次，惟犯後飾詞卸責、並無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案第二級毒品安非他命1 包（驗餘淨重0.421 公克），不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；至包裝該安非他命之塑膠袋1 只，係供販賣毒品所用之物，且為被告所有，業據被告供明如前，併依同條例第19條第1 項規定沒收之。

丙、應適用之法條：

(一)刑事訴訟法第299條第1項前段。

(二)毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第71條第1項。

本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 許仕楓