臺灣新北地方法院96年度訴字第3450號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第3450號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （現於臺灣臺北看守所）

選任辯護人

舒建中律師

被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人戊○○

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13700號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，因甲○○於民國96年4 月4 日凌晨0 時21分許及1 時16分許，向不知情之乙○○借用門號0000000000號行動電話，撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話，徵詢丙○○有無海洛因可供交易，詎丙○○竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，在電話中與甲○○約定將在臺北縣板橋市大漢橋下交易海洛因，隨即攜帶其以不詳方法取得、數量不詳之第一級毒品海洛因，前往上址大漢橋下，而著手販賣第一級毒品海洛因。嗣於甲○○搭乘不知情之乙○○所駕駛之機車抵達上址大漢橋，與丙○○見面後，因甲○○未交付金錢，丙○○亦拒絕將所攜帶之第一級毒品海洛因交付予甲○○，即行離開而未遂。

二、丙○○明知甲基安非他命（起訴書及筆錄均略載為安非他命）係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別實行下列行為：

㈠於96年4 月15日5 時51分許，由庚○○持門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話，與丙○○聯繫購毒事宜後，丙○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命（淨重約1 公克），前往庚○○所經營、位於臺北縣蘆洲市○○○路276 號1 樓之某理容店，將之交付予庚○○，並向庚○○收取新臺幣（下同）3 千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○1 次，以供庚○○施用。

㈡於96年5 月3 日16時16分許，由庚○○以上揭方法與丙○○聯繫購毒事宜後，丙○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命2 包（合計淨重約1 公克），前往臺北市○○路「頂好超市」旁巷子裡，將之交付予庚○○，並向庚○○收取3 千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○1 次，以供庚○○施用。

㈢於96年6 月18日某時，由己○○以電話與丙○○聯繫購毒事宜後，丙○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命1 小包（數量不詳），前往臺北縣中和市○○路與中正路口之某加油站前，將之交付予己○○，並向己○○收取1 千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○1 次，以供己○○施用。

㈣於96年6 月28日某時，由己○○以電話與丙○○聯繫購毒事宜後，丙○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命1 小包（數量不詳），前往上址加油站前，將之交付予己○○，並向己○○收取1 千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○1 次，以供己○○施用。

三、丁○○前因傷害案件，經本院以92年度簡字第1876號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，嗣因撤回上訴而確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第417 號刑事判決判處有期徒刑1 年3 月，併科罰金3 萬元確定。該二案所處之有期徒刑，嗣經本院以93年度聲字第1258號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，已於94年10月19日縮刑期滿執行完畢。詎丁○○仍不知悔改，與其女友丙○○均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於96年4 月27日23時42分許，由庚○○持門號0000000000號行動電話撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話，與丙○○聯繫購毒事宜後，丙○○隨即夥同丁○○共同攜帶渠等以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命（淨重約1 公克），前往庚○○所經營之上址理容店，將之交付予庚○○，並向庚○○收取3 千元之對價，以此手法，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○1 次，以供庚○○施用（庚○○所涉施用第二級毒品案件，前經本院以96年度毒聲字第1628號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以96年度毒聲字第2524號裁定施以強制戒治，目前仍在執行強制戒治中）。

四、丁○○另於96年5 月7 日8 時53分許，由己○○持門號0000000000號行動電話撥打不知情之丙○○所有之門號0000000000號行動電話，聯繫購毒事宜，因丙○○將該行動電話置在其男友丁○○位於臺北市○○街241 號2 樓住處，且其另犯贓物案件，遭通緝逮捕，尚未獲釋，而由丁○○接聽電話，詎丁○○於接聽電話得知己○○有意購買毒品後，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，指示己○○至其上址住處附近，嗣己○○於同日9 時1 分許到達後，再以上揭方法聯繫丁○○，丁○○隨即攜帶其以不詳方法取得之第二級毒品甲基安非他命1 小包（數量不詳），前往其上址住處附近之某廟宇前，將之交付予己○○，並向己○○收取1千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○1 次，以供己○○施用（己○○所涉施用第二級毒品案件，前經本院以96年度毒聲字第1632號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於執行完畢後釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第4959號為不起訴處分確定）。

五、經警於96年6 月7 日17時30分許，在臺北縣中和市○○路與建一路口查獲丙○○、丁○○，從丙○○身上扣得第一級毒品海洛因3 包（合計淨重3.22公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重2.65公克，取0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.64公克），嗣在丁○○承租之臺北縣中和市○○路2 段369 號11樓1106室扣得丙○○所有、供其聯繫上揭販毒事宜所用之行動電話1 支（序號000000000000000 號、含門號0000000000號SIM 卡1 枚），始循線查悉上情。

六、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件起訴書之犯罪事實欄關於被告丁○○被訴範圍之記載容有未明，經公訴人於準備程序澄清起訴效力所及之範圍，認就被告丁○○部分，僅及於：㈠96年4 月27日販賣甲基安非他命予庚○○1 次；㈡96年5 月7 日販賣甲基安非他命予己○○1 次，均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌（見本院卷第46頁），本院自應就公訴人當庭所表明之範圍為審理，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人甲○○、乙○○、己○○之警詢筆錄，性質上均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，辯護人爭執其證據能力，復查無得例外取得證據能力之法律依據，均無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之證據資料。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查證人甲○○、庚○○、己○○於檢察官偵訊時之證述，均為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並經各該證人具結在卷，合於法定要件，復查無「顯有不可信之情況」，乃傳聞證據之例外情形，均應有證據能力。雖上開證人於偵查庭為證述時，被告及辯護人未在場行使反對詰問權，然刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第171 條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159 條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，僅屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。準此，自不得僅因被告及辯護人於偵查中無從行使反對詰問權，逕認上開證人於檢察官偵訊時之證述無證據能力。況上開證人於本案審理時，均經到庭接受詰問，亦無妨礙被告之對質詰問權。故該被告以外之人於偵查中所為之陳述，非無證據能力，經本院於審判期日踐行調查程序後，綜合上開證人之全部供述證據，並斟酌卷內其他調查之證據資料，自得本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。

㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦據刑事訴訟法第159條之5 規定明確。除前揭證據資料外，本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中均未就其他證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，以下所述之其他證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實之依據：

一、事實欄第一項（被告丙○○販賣海洛因未遂）部分：訊據被告丙○○固坦承甲○○曾經撥打伊所有之門號0000000000號行動電話與伊聯繫有關海洛因之事宜，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因未遂情事，辯稱：甲○○打電話給伊，只是要伊幫忙詢問伊朋友那邊有無海洛因而已，嗣因沒有消息而不了了之云云。經查：

㈠依證人甲○○於本院審理時所證：（問：96年4 月4 日凌晨1 時16分，你有無跟乙○○借手機打電話給被告丙○○？）有。…（問：你打給被告丙○○做何事？）叫她請我施打海洛因。…（問：96年4 月4 日在板橋市大漢橋下，被告丙○○有無拿海洛因給你？）我去的時候，丙○○跟我說沒有東西（指海洛因），無法給我。…我到大漢橋下，被告丙○○罵我說，她那邊都沒有東西（指海洛因），叫我不要吃等語（見本院卷第122 至124 頁）。另證人乙○○於本院審理時結證略謂：0000000000號行動電話是我申辦的，有借給朋友甲○○使用，我當時在上班，甲○○在我們公司外面撥打，我沒有站在他旁邊，後來甲○○叫我騎機車載他去板橋市大漢橋附近，甲○○沒有說去該處做何事，我載他過去後，自己就先回來上班，後來聽警察說甲○○是去該處購買毒品等語（見本院卷第167 至169 頁）。揆諸上揭證述，顯見甲○○確曾於96年4 月4 日，向乙○○借用門號0000000000號行動電話，撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話，與被告丙○○聯繫有關海洛因之事宜後，嗣並搭乘乙○○所駕駛之機車抵達臺北縣板橋市大漢橋，與被告丙○○見面甚灼。又依通訊監察譯文所示，甲○○持用門號0000000000號行動電話，係於96年4 月4 日凌晨0 時21分許及1 時16分許，接續二通撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話，與被告丙○○聯繫對話，甲○○於第一通電話中詢問：「妳那邊還有嗎？」被告丙○○回答：「有」，甲○○隨即稱：「先拿半」、「500 」；嗣甲○○於第二通電話中詢問：「女生有嗎？」，並問：「我到那邊找妳？」被告丙○○回答：「大漢橋」等語（見偵卷第142 頁）。而被告丙○○自始至終均未爭執上開譯文係伊與甲○○之對話紀錄，另經當庭向證人甲○○提示上開譯文，甲○○亦未否認，且稱：所謂「500 」就是指「半張」的量（見本院卷第123 頁）。據此，佐以被告丙○○、證人甲○○均稱當時係以電話聯繫有關海洛因事宜，足認被告丙○○與甲○○當時以電話約定在臺北縣板橋市大漢橋下見面之目的，係為交易第一級毒品海洛因無訛。雖被告丙○○辯稱：甲○○打電話給伊，只是要伊幫忙詢問伊朋友那邊有無海洛因云云，惟與上揭通訊監察譯文內容明顯不符，洵屬畏罪卸責之詞。而證人甲○○上揭證述中所謂：伊打電話給被告丙○○是要她無償提供海洛因，嗣伊抵達大漢橋下，被告丙○○罵說她那邊沒有海洛因，要伊不要施用云云，倘若非虛，何以其在電話中會向被告丙○○提及金額「500 」？被告丙○○為何不逕在電話中表明沒有海洛因可以提供？反而依約前往上址大漢橋下見面？在在與常情有違，應係迴護被告丙○○所為，此部分證述顯不足採。

㈡被告丙○○與甲○○以電話約定在臺北縣板橋市大漢橋下見面之目的，係為交易第一級毒品海洛因，已如前述。而被告丙○○當時擬交付甲○○之第一級毒品海洛因之來源及取得成本，因被告丙○○矢口否認犯行，本院固無從查悉，不能彙算其交易第一級毒品海洛因可獲取之利潤。惟查：海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告丙○○倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本件雖無從明確查悉交易第一級毒品可獲致之利得數額，惟被告丙○○與甲○○僅係透過第三人介紹而認識之朋友，此據甲○○證述在卷（見本院卷第122 頁），彼此非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告丙○○當時與甲○○約定地點交易第一級毒品海洛因，係基於賺取利潤之營利意思，洵無疑義。又被告丙○○當時與甲○○電話約定將在大漢橋交易第一級毒品海洛因後，雙方隨即前往約定地點見面，堪認被告丙○○當時應有攜帶海洛因到場進行交易無疑，否則何必大費周章前往約定地點？從而，被告丙○○當時已著手實行販賣第一級毒品海洛因乙節，甚屬明確。

㈢然遍查全部卷證，無證據足以證明被告丙○○在上址大漢橋下與甲○○見面後，確有交付第一級毒品海洛因予甲○○，並向甲○○收取對價，而完成海洛因交易。審酌一般毒品交易情形，買賣雙方於抵達約定交易地點後，因買方未能支付金錢，致賣方拒絕交付毒品者，尚非完全不可能發生。依「罪證有疑，利於被告」原則，此部分應從有利於被告之認定，認被告丙○○與甲○○見面後，因甲○○未交付金錢，被告丙○○亦拒絕將所攜帶之第一級毒品海洛因交付予甲○○，即行離開。復查無證據堪認被告丙○○自始即係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，而取得海洛因之持有，是本件被告丙○○販賣第一級毒品之犯行，應僅止於未遂階段。

㈣此外，並有海洛因3 包扣案可資佐證。而上開扣案物，經送法務部調查局鑑定結果，均係第一級毒品海洛因無訛，合計淨重3.22公克等情，亦有該局96年7 月28日調科壹字第09623057640 號鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第231 頁）。綜上所述，此部分之事證明確，被告丙○○販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，已堪認定。

二、事實欄第二項（被告丙○○單獨販賣甲基安非他命4 次）部分：訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○及己○○之犯行，辯稱：庚○○僅曾向伊詢問甲基安非他命之價格、己○○僅曾與伊合資共同向他人購買甲基安非他命，伊不曾販賣甲基安非他命予渠二人云云。經查：

㈠依通訊監察譯文所示，庚○○持用門號0000000000號行動電話，分別於：⒈96年4 月15日5 時51分許、⒉同年月27日23時42分許、⒊同年5 月3 日16時16分許，撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話，與被告丙○○聯繫對話。庚○○於第一通電話中自稱「風的哥哥」，詢問被告丙○○「有辦法來嗎？」，被告丙○○答以：「我有一個老闆，叫他拿去」，庚○○隨即告知其所在地址即蘆洲市○○○路276 號1 樓；另庚○○於第三通電話中與被告丙○○磋商見面地點，被告丙○○表示其人在臺北市○○路，要求庚○○過來，並稱：「你過來我給你多一點」，庚○○即稱：「妳給我用做二個，分開」，並同意過去，此有該二則通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第150 頁、164 頁）（至於上開第二通電話內容，牽涉被告丙○○與丁○○共同販賣甲基安非他命，詳下述）。觀諸上揭譯文內容，雙方顯在約定地點見面，擬由被告丙○○交付某物予庚○○甚明。徵以證人庚○○於96 年6月29日檢察官偵訊時具結所證：被告丙○○當時自稱「小白」…（提示上揭96年5 月3 日通訊監察譯文，問：當日是否有向被告丙○○購買毒品《指甲基安非他命》？）有，是約在萬大路頂好超市旁邊的巷子，是買1 公克3 千元。（問：「用做二個」何意？）叫她分成兩包，我比較方便放。…（提示上揭96年4 月15日《筆錄誤載為96年4 月25日》通訊監察譯文，問：目的為何？）是問被告丙○○有沒有辦法送安非他命過來。（問：96年4 月15日《筆錄誤載為96年4 月25日》究竟有無交易？）有，是被告丙○○自己拿安非他命過來給我，一樣也是1 公克3 千元等語（見偵卷第208、209 頁）。復於96年9 月7 日檢察官偵訊時證稱：「小白」是女的，就是照片上的丙○○…（問：上揭96年4 月15日通訊監察譯文之意思為何？）意思就是我要跟她（指被告丙○○）買毒品（指甲基安非他命），上次偵訊時說的日期96年4 月25日是口誤。…（問：96年5 月3 日通訊監察譯文之意思為何？）也是要請她（指被告丙○○）把毒品（指甲基安非他命）賣給我，「用做二個」的意思是要把1 公克毒品分成2 包給我，這樣我比較方便放，1 公克是3 千元，平常我看自己有多少錢就買多少毒品，我都是購買安非他命，以上所說的毒品都是指安非他命等語（見偵卷第242 頁）。又於本院審理時到庭證述：（問：你的行動電話門號是否為0000000000號？）是。（問：你於96年4 月15日5 時51分為何會打電話給0000000000號？）時間太久，我忘記了。（提示上揭96年4 月15日通訊監察譯文，問：當時撥打這通電話聯絡何事？）該譯文內容是我說的沒錯，我是要去購買安非他命。…（問：跟你聯絡的人是男或女？）是女生。（問：如何稱呼對方？）「小白」。（問：當天有無跟對方購買毒品成功？）時間太久，我不記得。…（問：「小白」是否在庭被告丙○○？）是（見本院卷第170 、171 頁）。依上揭證詞，證人庚○○自始至終均證稱其確係向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命，已向被告丙○○支付價金並取得毒品，且就其購毒主要情節之陳述內容互核相符，並有上揭通訊監察譯文可資佐證，足認證人庚○○所述屬實。雖證人庚○○於本院審理時就若干問題答稱已不記得，且部分證詞與先前偵訊時所述相歧，惟顯係時間經過記憶淡忘所致，尚無礙其整體證詞之可信度，且該相歧部分應以偵訊時之證述為可採。再參以被告丙○○自始至終均未爭執上揭譯文係伊與庚○○之對話紀錄，但對於該等對話內容竟不能提出任何合理說明，顯見其於上揭2 次以電話與庚○○聯繫後，確有在上開地點單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○2 次之犯行，每次販賣數量約淨重1 公克（其中96年5 月3 日係將甲基安非他命分裝成2 包），各收取對價3 千元。其所辯：庚○○僅曾向伊詢問甲基安非他命之價格，伊不曾販賣甲基安非他命予庚○○云云，顯屬虛妄，委不足採。

㈡另證人己○○於檢察官偵訊時具結證稱：（問：門號0000000000號行動電話是否你持有使用？）是。（問：是否認識丙○○？）認識，是朋友介紹的。（問：介紹目的何在？）買安非他命。（問：如何聯繫丙○○？）門號0000000000號，最近改為0925開頭的門號，末三碼是061 。（問：丙○○何時更改門號？）96年6 月。…（問：與丙○○交易幾次？）三次，第一次是96年5 月間在臺北市○○街，第二次是96年6 月18日在中和市○○路與中正路口的加油站，第三次是96年6 月28日在上址加油站，都是買1 千元安非他命，重量不清楚。（問：該三次交易是否丙○○本人前來？）除了第一次外，第二、三次都是丙○○親自交給我，都是她自己開車一人前來等語（見偵卷第216 頁）。嗣於本院審理時證稱：…（問：96年6 月18日、96年6 月28日這二個時間究竟有無購買安非他命？）有，各購買1 次。…是被告丙○○親自拿給我的沒錯。…是用電話聯絡等語（見本院卷第180 、181 頁）。徵諸被告丙○○起初辯稱係與己○○合資購買甲基安非他命，惟於當庭聽取證人己○○之證述後，竟改稱：我是有請證人施用毒品云云（見本院卷第182 頁），意謂承認有向己○○交付毒品，而被告與己○○非親非故，衡情豈有可能無償提供？兼且己○○前於96年5 月7 日，即曾持門號0000000000號行動電話撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話，聯繫購毒事宜（詳下述），堪認證人己○○上揭所證其曾分別於96年6 月18日、同年月28日某時，均以電話與被告丙○○聯繫購毒事宜後，雙方在臺北縣中和市○○路與中正路口之某加油站前交易，由被告丙○○本人各交付第二級毒品甲基安非他命1 小包（數量不詳），己○○則各交付1 千元之對價等語，均屬有據，而值採信。

㈢被告丙○○當時交付予庚○○、己○○之第二級毒品甲基安非他命之來源及取得成本，因被告丙○○矢口否認犯行，本院固無從查悉，不能彙算其交易第二級毒品甲基安非他命可獲取之利潤。惟依前述理由，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足。本件雖無從明確查悉交易第二級毒品可獲致之利得數額，惟被告丙○○與庚○○並不相熟、與己○○亦僅係透過朋友介紹而認識者，均據被告丙○○供明無誤（見本院卷第47頁），彼此均非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告丙○○當時與庚○○、己○○交易第二級毒品甲基安非他命，均係基於賺取利潤之營利意思，亦無疑義。

㈣此外，並有甲基安非他命1 包扣案可資佐證。而上開扣案物，經送臺北市政府警察局鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命無訛，淨重2.65公克，取0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.64公克等情，亦有該局96年7 月13日北市鑑毒字第607號鑑驗通知書1 份在卷可憑（見偵卷第230 頁）。綜上所述，此部分之事證明確，被告丙○○單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○、己○○各2 次（合計販賣4 次）之犯行，均堪認定。

三、事實欄第三項（被告丙○○、丁○○共同販賣甲基安非他命1 次）部分：訊據被告丙○○、丁○○均矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○之犯行。被告丙○○辯稱：庚○○僅曾向伊詢問甲基安非他命之價格，伊不曾販賣甲基安非他命予庚○○云云。被告丁○○辯稱：伊有開車搭載丙○○去庚○○經營之理容店，但伊不知道丙○○是要去販賣毒品云云。經查：

㈠依通訊監察譯文所示，庚○○持用門號0000000000號行動電話，於96年4 月27日23時42分許，撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話，與被告丙○○聯繫對話，庚○○自稱「風的哥哥」，問被告丙○○：「什麼時候來？」，並表示伊在上班，被告丙○○答以：「等一下等拿過去」，此有該則通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第158 頁）。觀諸上揭譯文內容，雙方顯在約定地點見面，擬由被告丙○○交付某物予庚○○甚明。徵以證人庚○○於96年6 月29日檢察官偵訊時具結所證：（提示96年4 月27日通訊監察譯文，問：當日究竟有無交易毒品？）那天是丙○○和「林仔」一起到我店內拿給我，一樣也是1 公克3 千元。…（檢察官提示卷附被告丙○○、丁○○照片，問：是否就是你所指的「小白」和「林仔」二人？）是，我確定我沒有認錯（見偵卷第208 、209 頁）。嗣於96年9 月7 日檢察官偵訊時證稱：（檢察官提示卷附照片，問：誰是「林仔」、「小白」？）「小白」是一個女的，她是照片上的丙○○，「林仔」是照片上的丁○○，…我的店在蘆洲市，是開理容院，我在那邊工作，大部分是「小白」一個人拿毒品時會拿到那邊給我，但有時候是兩個人一起拿給我。…（問：96年4 月27日通訊監察譯文之意思為何？）也是要請他把毒品賣給我（見偵卷第241 、242 頁）。依上揭證詞，證人庚○○明確證述其於96年4 月27日撥打電話與被告丙○○聯繫購毒事宜後，該次係由被告丙○○、丁○○二人共同前往其所經營之上址理容店交付第二級毒品甲基安非他命，淨重約1 公克，由庚○○以3 千元購買之。

㈡另經本院當庭勘驗96年9 月7 日偵訊錄影光碟，確認檢察官於偵訊時確有提示偵卷第236 、237 頁之被告丁○○正面及側面照片各1 張，供庚○○指認，庚○○肯定其所稱「林仔」就是照片上之被告丁○○無誤，有審判筆錄可憑（見本院卷第176 頁）。查偵卷第236 、237 頁照片，係被告丁○○甫於96年8 月20日接受拍攝之大幀彩色近照，影象清晰真實，證人庚○○憑以指認，洵無誤判之虞。況且，被告丁○○自承當時與丙○○係男女朋友，關係親密，而丙○○甚至將其用以聯繫販毒事宜之門號0000000000號行動電話留在丁○○住處，任由丁○○接聽（詳下述），且丁○○亦坦認確有開車搭載丙○○去庚○○經營之理容店等語（見本院卷第178 頁），益徵證人庚○○上揭證述非虛，其於96年4 月27日所購得之第二級毒品甲基安非他命，確係由被告丙○○、丁○○共同前往其所經營之上址理容店交付。從而，被告丙○○、丁○○就此次販毒犯行，互有犯意聯絡及行為分擔乙節，至為灼然。被告丙○○辯稱：庚○○僅曾向伊詢問甲基安非他命之價格，伊不曾販賣甲基安非他命予庚○○；被告丁○○辯稱：伊雖有開車搭載丙○○去庚○○經營之理容店，但伊不知道丙○○是要去販賣毒品云云，核屬畏罪飾卸之詞，均不足採。

㈢至於證人庚○○於本院審理時雖翻異前詞，改稱：我先前沒有見過被告丁○○云云。惟考量庚○○同時表示：因為我年紀很大，去年的事情我真的不記得，我對於當時說的話做的事都不記得了，而且我有施用毒品，腦袋有點退化等語（見本院卷第176 頁），上揭相歧證言，應係出於記憶淡忘所致，尚難據為有利於被告丁○○之認定。

㈣此外，並有上揭甲基安非他命1 包（淨重2.65公克，取0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.64公克）及臺北市政府警察局96年7 月13日北市鑑毒字第607 號鑑驗通知書1 份可資佐證。綜上所述，此部分之事證亦臻明確，被告丙○○、丁○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○1 次之犯行，堪予認定。

四、事實欄第四項（被告丁○○單獨販賣甲基安非他命1 次）部分：訊據被告丁○○就己○○於96年5 月7 日撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話時，係由伊接聽對話，嗣並前去與己○○見面等情，固均坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不認識己○○，己○○打電話要找丙○○，伊誤以為己○○要拿安非他命給丙○○，才跟己○○約在外面見面，見面後始知己○○不是要拿安非命給丙○○，而是要拿錢跟丙○○合資，請丙○○幫忙調安非他命云云。經查：

㈠依通訊監察譯文所示，己○○持用門號0000000000號行動電話，於96年5 月7 日8 時53分許，撥打丙○○所有之門號0000000000號行動電話，惟由被告丁○○接聽與己○○對話。己○○自稱「葉仔」，表明：要找「欣慧」、「等一下過去」，被告丁○○告以：丙○○因贓物案通緝，昨日被抓走，並問己○○要做什麼？己○○稱：「一張」，被告丁○○問：「男的嗎？」，己○○稱：「是」，被告丁○○即稱：「到了再打過來」。嗣於同日9 時1 分許，己○○再以上揭方法與被告丁○○聯繫，向被告丁○○告知伊已經到了，此有該二則通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第165 頁）。徵以證人己○○於檢察官偵訊時具結所證：（提示96年5 月7 日通訊監察譯文，問：有無印象？）有，譯文中的「一張」是指1 千元的安非他命，「男的」就是指安非他命，交易地點在臺北市○○街等語（見偵卷第215 頁）。嗣於本院審理時到庭證述略以：我有使用門號0000000000號行動電話，於96年5 月7 日使用該門號打給門號0000000000號是要拿安非他命，上揭譯文提到的「一張」就是指1 千元，「男的」是指安非他命，當天有拿到安非他命，對方是開車，我沒看到他的人，他只是把手伸出來拿給我，我是跟一位男的通電話，但交付毒品給我的人我沒有看到，他是開車過來，在臺北市○○街廟前交易等語（見本院卷第178 至182 頁）。依上揭證詞，證人己○○自始至終均證稱其確有於96年5 月7 日向當時接聽電話者購買安非他命，且已經完成交易。而被告丁○○坦承當時係由伊使用丙○○所有之門號0000000000號行動電話與己○○對話，嗣並前去與己○○見面等情不諱，復有上揭通訊監察譯文可稽，足認證人己○○所述屬實，其交易毒品地點係在被告位於臺北市○○街241 號2 樓住處附近之某廟宇前，且當時向己○○交付第二級毒品並收取對價1 千元之人，即係被告丁○○無疑。被告丁○○所辯：伊誤以為己○○打電話給丙○○，是要拿安非他命給丙○○，才跟己○○約在外面見面，見面後始知己○○是要拿錢跟丙○○合資云云，顯與事實不合，難認可採。而被告丁○○當時係開車前往約定地點，僅將手伸出進行毒品交易乙節，此據證人己○○於本院審理時證述明確，是其於偵訊時所稱：當日交付毒品之人係女生云云（見偵卷第215 頁），應僅係出於臆測，尚無礙其整體證詞之可信度。

㈡己○○於96年5 月7 日雖係撥打丙○○所有之行動電話門號，惟由被告丁○○一人與己○○接洽，嗣並由被告丁○○一人前往約定地點進行毒品交易，已如前述。而丙○○當時因另犯贓物案件，遭通緝逮捕，尚未獲釋乙節，觀諸上揭通訊監察譯文內容甚明，且與臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表所載亦相符合，難認丙○○對於該次販毒知悉並有參與，復無事證足認該次販毒行為與丙○○有何關連，不能僅憑己○○最初係撥打丙○○之門號，即遽認丙○○與丁○○有何犯意聯絡及行為分擔，而應認屬被告丁○○臨時起意之個人行為。

㈢被告丁○○當時交付予己○○之第二級毒品甲基安非他命之來源及取得成本，因被告丁○○矢口否認犯行，本院固無從查悉，不能彙算其交易第二級毒品甲基安非他命可獲取之利潤。惟依前述理由，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足。本件雖無從明確查悉交易第二級毒品可獲致之利得數額，惟被告丁○○與己○○本不認識，此據被告丁○○供明無誤，彼此均非親非故，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，是被告丁○○當時與己○○交易第二級毒品甲基安非他命，係基於賺取利潤之營利意思，亦無疑義。

㈣綜上所述，此部分之事證亦臻明確，被告丁○○販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○1 次之犯行，堪予認定。

參、論罪科刑：

一、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪（事實欄第一項部分）、同條第2 項之販賣第二級毒品罪五罪（事實欄第二、三項部分）；被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪二罪（事實欄第三、四項部分）。就上揭事實欄第三項部分，被告丙○○、丁○○互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。就上揭販賣第一級毒品部分，被告丙○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。起訴書認為此部分已屬既遂，洵有誤會。上揭事實欄第四項部分，係被告丁○○臨時起意之單獨犯行，俱如前述，起訴書認屬共同正犯，亦有未洽。所犯上開各罪（被告丙○○部分，詳如附表一編號一至六所示；被告丁○○部分，詳如附表二編號一、二所示），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告丁○○前因傷害案件，經本院以92年度簡字第1876號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月，嗣因撤回上訴而確定；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年度訴字第417 號刑事判決判處有期徒刑1 年3 月，併科罰金3 萬元確定。該二案所處之有期徒刑，嗣經本院以93年度聲字第1258號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定，已於94年10月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯上開二罪，均為累犯，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分，依法不得加重）。查被告丙○○所犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品罪，被告丁○○所犯販賣第二級毒品罪，每次販賣之毒品數量均非甚多，可得或所得之財物亦屬有限，而毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金；同條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金，法重情輕，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定酌量遞減（被告丙○○販賣第一級毒品未遂部分）或減輕其刑（其餘部分），以求量刑之妥適平衡。被告丁○○兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。爰審酌被告丙○○、丁○○二人均值青盛之年，不思努力向上，漠視毒品之危害性，分別實行上揭販毒犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，兼衡其素行狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，且均不能勇於認錯，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

二、扣案之海洛因3 包（合計淨重3.22公克）、甲基安非他命1包（淨重2.65公克，取0.01公克鑑驗用罄，驗餘淨重2.64公克），為本案查獲時從被告丙○○身上扣得之第一、二級毒品，乃屬違禁物，可供販賣之用，難認與本案被告丙○○所犯之罪無涉，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬之。而行動電話1 支（序號000000000000000 號、含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為被告丙○○所有，此據其供承無訛，且係供丙○○聯繫事實欄第一項、第二項㈠、㈡、第三項所示販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。又被告丙○○單獨販賣第二級毒品4 次（即事實欄第二項㈠至㈣部分）之所得3 千元、3 千元、1 千元、1 千元；被告丁○○單獨販賣第二級毒品1 次（即事實欄第四項部分）之所得1 千元；及被告丙○○、丁○○共同販賣第二級毒品1次（即事實欄第三項部分）之所得3 千元，均係因犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項規定沒收之（單獨販賣部分）或連帶沒收（共同販賣部分），如全部或一部不能沒收時，以被告丙○○或丁○○之財產抵償（單獨販賣部分）或渠二人之財產共同抵償之（共同販賣部分）。至於本案查獲時另從被告丙○○身上扣得之現金34,500元；從被告丁○○身上扣得之電子磅秤1 台、現金14,100元；在被告丁○○租屋處扣得之吸食器2 組、分裝勺2 支、分裝袋223 個、殘渣袋13個、紙條12紙（附於偵卷第85、86頁）、行動電話2 支（序號000000000000000 號、000000000000000 號，含門號0000000000號、0000000000號之SIM 卡2 枚）等物，均非販毒者所必備，復查無證據足認與本案被告丙○○、丁○○販賣毒品行為有何直接關連，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告丙○○於96年4 月30日2 時15分許，甲○○持門號0000000000號行動電話撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話，雙方約定在臺北市○○路某麥當勞之巷子裡完成毒品交易，嗣由甲○○至該處後，被告丙○○即以3 千5 百元之價格，販賣第二級毒品安非他命1 公克予甲○○。㈡於96年5 月7 日9 時許，己○○持門號0000000000號行動電話撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話，由丁○○接聽，雙方約定在臺北市○○街某不詳廟宇前之馬路旁，以第二級毒品安非他命1 小包1 千元之代價達成交易，嗣並完成交付安非他命予趕赴現場之己○○，因認被告丙○○就上開部分，亦均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；如未能發現相當證據，或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告丙○○就上開部分亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人甲○○、己○○之證述，及相關通訊監察譯文為其主要論據。惟查：

㈠證人甲○○於檢察官偵訊時結證略謂：我的綽號「紅毛」，使用門號0000000000號行動電話，有於96年4 月30日撥打門號0000000000號予被告丙○○，是朋友「阿華」叫我幫他打的，叫我打電話向被告丙○○調海洛因及安非他命等語（見偵卷第201 、202 頁）。嗣於本院審理時證述略以：我的綽號「紅毛」，96年4 月30日通訊監察譯文提到「65」、「硬的」、「35」、「41」，是我朋友「阿洪」叫我問的，當天我朋友來我家找我，問我有無人有東西可以問，並說打電話給被告丙○○看看，我才會提到這些，我朋友叫我打電話給被告丙○○，他是要買毒品，當天我沒有去約定地點，我朋友去了以後，隔幾分鐘，叫我打電話給被告丙○○說他到了，後來我朋友說被告丙○○沒有毒品，96年4 月30日是要拿海洛因等語（見本院卷第125 至128 頁）。觀諸上揭證詞，至多僅能證明甲○○曾經幫其朋友向被告丙○○詢問毒品價格及聯繫見面事宜，惟被告丙○○當時是否確實持有任何毒品可供販賣？甲○○所指之朋友最終有無與被告丙○○見面？被告丙○○有無攜帶毒品前往？均無任何事證憑以證明。而依通訊監察譯文所示，甲○○於96年4 月30日2 時15分許，持門號0000000000號行動電話撥打被告丙○○所有之門號0000000000號行動電話，與被告丙○○聯繫對話，甲○○自稱「紅毛」，問：「我朋友有過去找你嗎？」、「我朋友不是要找妳處理？」等語，有該則通訊監察譯文可稽（見偵卷第160 頁），堪認證人甲○○所稱其係單純幫忙朋友詢問聯繫之說，應非子虛。起訴書所指甲○○有前往臺北市○○路某麥當勞之巷子裡，與被告丙○○完成毒品交易，難認有據。從而，依公訴人所提全部證據，既僅能證明甲○○有撥打電話向被告丙○○詢問毒品價格及聯繫見面事宜而已，既無證據足認被告丙○○當時確實持有任何毒品，難認被告丙○○已有著手實行販賣毒品之行為。

㈡至於證人己○○之證述及相關通訊監察譯文，僅能證明當時係由被告丁○○一人與己○○接洽，嗣並由被告丁○○一人前往約定地點進行毒品交易，難認被告丙○○對於該次販毒知悉並有參與乙節，業如前述。公訴人既未能舉證證明該次販毒行為與被告丙○○有何關連，尚難僅憑己○○最初係撥打被告丙○○之門號，即遽認被告丙○○應與丁○○同負共同正犯之罪責。

四、綜上所述，依本院調查所得之證據，不足以證明被告丙○○確有公訴人上揭所指之販賣第二級毒品犯行，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，遽為被告丙○○有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告丙○○犯罪，揆諸首開說明，此部分之犯罪均屬不能證明，應為被告丙○○無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。