臺灣新北地方法院97年度訴字第1376號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1376號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）

選任辯護人

連兆宗律師

被告

甲○○ （現另案於臺灣桃園監獄執行）

選任辯護人

邱國旺律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第28371 號、97年度偵字第5563號、第9937號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○有竊盜、搶奪、贓物及違反毒品危害防制條例等前科，前因詐欺案件，經本院以96年度簡字第1173號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，再經本院以96年度聲減字第549 號裁定減為有期徒刑二月又十五日確定，嗣於民國96年7 月29日縮刑期滿執行完畢。甲○○前因吸用及販賣麻醉藥品案件，經本院以86年度訴字第98號刑事判決依序判處有期徒刑三月、五年二月，應執行有期徒刑五年四月，後販賣麻醉藥品部分經上訴後分別由臺灣高等法院以86年度上訴字第3395號刑事判決及最高法院以87年度台上字第175 號刑事判決駁回上訴而確定，入監執行後先於89年10月21日假釋出監。惟其於假釋期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，上開假釋遂經撤銷，殘刑有期徒刑三年又三日後於94年8 月29日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○、丁○○猶不知悛悔，均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第1 項所列之第一級、第二級，未經許可，不得販賣及轉讓，甲○○竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10、11月間，以海洛因、甲基安非他命各一包共計新臺幣（下同）三千元之價格，在其位於臺北縣三峽鎮○○路325 之2 號6 樓之租屋處內，接續販賣予己○○至少二次，及於上址樓下、國立臺北大學三峽校區（址設臺北縣三峽鎮○○路151 號）及其他不詳處所，以各一千元之價格接續販賣甲基安非他命予代號為「阿海」、「張馬子」、「東西」（二次各五百元）等人，及以二千元之價格接續販賣甲基安非他命予綽號為「Ａ波」之人。復又承前犯意並與丁○○基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之共同犯意聯絡，在臺北地區，接續於97年1 月15日凌晨1 時許，以一千三百九十元之價格販賣0.2 公克之甲基安非他命予綽號「阿雄」之人，及於同日晚間9 時許，以一千元之價格販賣數量不詳之甲基安非他命予持用「00000000」電話之男子。

三、丁○○另又基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於96年11月16日晚間9 時許，在臺北縣三峽鎮○○路附近將數量不詳之海洛因一包無償轉讓予乙○○，供其自行施用。

四、嗣於96年11月21日晚間6 時40分許，為警在上開甲○○租屋處查獲，並扣得甲○○所有海洛因三包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命六包（驗餘毛重共計8.585 公克）、記帳便條紙一張、夾練袋五十七只及行動電話五具等物。及因乙○○於另案所證暨臺北縣政府警察局土城分局通訊監察結果而循線查知上情。

五、案經臺北縣政府警察局三峽分局、土城分局報請及由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（含共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。是證人己○○、乙○○於警詢中所為之陳述，就被告甲○○、丁○○二人而言，同案被告丁○○於警詢中陳述，就被告甲○○而言、均屬被告以外之人於審判外之陳述，復又查無可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人丁○○、乙○○及己○○在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，且渠等於本院審理時均已到庭就先前於偵查中所為之證述供被告二人及其辯護人詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，對於被告二人之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。又渠等於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保。準此，上開證人在偵查中向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，均有證據能力。

三、被告甲○○爭執其警詢筆錄中，警方詢問扣案記帳便條紙上記載Ａ波等人之名字及數字是何用意時，其覆稱係渠等向伊購買毒品所積欠金錢此部分之記載與其原意不符云云，然經本院當庭勘驗此部分警詢錄音帶之結果為：「問：我問你喔，你寫那個Ａ波，還有張馬子是什麼意思？答：欠的。問：你賣毒品欠的？是不是？答：嘿。問：如何連絡？有辦法連絡他們嗎？答：現在都聯絡不到了，都躲起來了。問：你什麼時候賣他們的？他們什麼時候欠的？答：（隱約有聽到似乎是「差不多有兩個多月」，但是背景吵雜無法確定回答的人。）」（以上參見本院97年11月21日準備程序筆錄第2頁）其中被告甲○○確實有向警方明確承認扣案便條紙上關於Ａ波等人之記載為其賣毒品欠的等語，其意即為警詢筆錄所載Ａ波等人向其購買毒品後所積欠之金錢，是警詢筆錄雖非逐字記載被告甲○○所回答之內容，然並未扭曲違背被告甲○○之原意，自無被告甲○○所辯記載不實之情形，應仍有證據能力，要屬當然。

四、被告丁○○所持0000000000門號行動電話於97年1 月15日至同年2 月1 日間之通訊監察譯文，係警方偵查被告丁○○涉犯毒品案件而向本院聲請核發通訊監察書後依法監聽（參見97年度監字第7 號卷第7 頁所示之通訊監察書），即已符合法定程序。被告丁○○自承上開門號行動電話確實為其當時所持用，被告丁○○、甲○○於本院審理中並均坦承渠等有上開通訊監察譯文所載之通話內容，且經本院當庭勘驗監聽錄音帶結果，亦核與通訊監察譯文之內容相符（參見本院97年11月21日、98年4 月10日準備程序筆錄及附件），是上開通訊監察譯文之真正性堪以認定，應具有證據能力。又上開通訊監察譯文中各該被告所言部分，就其自身而言，係屬其本人於審判外之陳述，至被告二人相互間，或他人對被告二人所言部分，因係與被告本人所言構成一整體之對話內容，無從予以割裂認定，且監聽錄音帶係以機械方式直接錄得，並無摻雜個人主觀意見或轉述錯誤之虞，自與證人單純於審判外之陳述不同，要難比附援引（參見最高法院93年度台非字第81號判決意旨），從而通訊監察譯文中被告以外之人所言部分，亦均有證據能力。

貳、認定被告二人犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告甲○○固坦承持有上開扣案海洛因、甲基安非他命等物品，案發期間與證人丙○○同住於查獲地點，證人己○○為丙○○之女友等事實，被告丁○○亦坦承於前揭時、地轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○等事實，惟均矢口否認有販賣第一級或第二級毒品之犯行，被告甲○○辯稱：扣案毒品僅係供伊自行施用，扣案記帳便條紙所記載為賭債，並非販賣毒品後對方所積欠之金錢，伊亦不認識證人乙○○，更未販賣毒品予證人己○○云云；被告丁○○則辯稱：先前證人乙○○曾懷疑伊向警方檢舉而毆打伊，兩人之間具有怨隙，伊並未販賣毒品予證人己○○，另通訊監察譯文中所載，乃係伊與他人欲共同合資購買毒品，並非伊販賣毒品予對方云云。

二、案發期間被告甲○○、證人己○○有施用海洛因及甲基安非他命之習慣、被告丁○○有施用甲基安非他命之習慣、證人乙○○則有施用海洛因習慣之事實，業據被告甲○○、丁○○及證人己○○、乙○○於本院審理中供述及證述甚詳，並有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院97年度毒聲字第189 號刑事裁定（證人己○○部分）、97年度訴字第901 號刑事判決（證人乙○○部分）各一份附卷可稽，足證被告二人有取得海洛因及甲基安非他命之管道，暨證人己○○有取得海洛因及甲基安非他命之需求、證人乙○○有取得海洛因之需求。又被告甲○○於上開時、地為警扣得前揭海洛因三包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命六包（驗餘毛重共計8.585 公克）、記帳便條紙一張、夾練袋五十七只及行動電話五具等物之情，亦據被告甲○○於本院審理中供承不諱，扣案疑似毒品之粉末經送鑑定結果，確實各含有海洛因及甲基安非他命乙節，復有臺灣檢驗科技股份有限公司96年12月5 日編號CH/2007/B0948 、CH/2007/B0949 濫用藥物檢驗報告各一份在卷可按，是此部分之事實亦堪認定。另被告甲○○及證人丙○○於本院審理中雖陳稱查獲當時現場很亂，警方要渠等隨便認一認云云（參見本院98年3 月3 日審判筆錄第9 、11頁），然被告甲○○前於本院審理中業已明確供稱其與證人丙○○連吸食的工具都是分開的，毒品買回來後就分開了等語（參見本院97年12月24日審判筆錄第24、25頁），於本院98年6 月2 日審判期日中亦陳稱其與證人丙○○施用毒品之工具及毒品均係分開的等語（參見該次庭期審判筆錄第4 頁），證人丙○○亦證稱當時這樣區分應該實在等語（參見本院98年3 月3 日審判筆錄第10頁），是上開於警詢中經被告甲○○指認簽名之扣案物品，應確屬被告甲○○所有，當無疑義。

三、被告甲○○單獨販賣毒品部分：

(一)證人己○○於本院審理中明確證稱其於上開時、地以每次三千元之價格向被告甲○○購買數量不詳之海洛因及安非他命各一包，次數至少兩次等語（參見本院97年12月24日審判筆錄第8 、15頁），核與其於偵查中向檢察官證稱曾向被告甲○○購買毒品等情大致相符（參見97年度偵字第5563號偵查卷第31、32頁）。按證人己○○為與被告甲○○同租一屋之友人丙○○之女友，與被告甲○○亦屬友人，當無無端誣陷被告甲○○之理。雖證人丙○○於本院審理中表示因其與被告甲○○同住一間套房，故證人己○○來伊房間時會因為這樣討厭被告甲○○云云（參見本院98年3 月3 日審判筆錄第11頁），被告甲○○亦辯稱因其有時會向證人丙○○抱怨證人己○○來時伊就會被趕出去，證人己○○可能會因此懷恨在心云云（參見本院98年6 月2 日審判筆錄第3 頁），然該套房既為被告甲○○與證人丙○○所共同承租，則被告甲○○待在該套房內乃屬正常不過之事，縱被告甲○○偶有抱怨，亦屬情理之常，證人己○○理應覺得對被告甲○○有所虧欠，又豈會因此對被告甲○○有所不滿？即使證人己○○因此覺得被告甲○○在場有所不便，衡情亦不可能以販賣毒品之重罪加以誣陷，是證人己○○證述可信度應屬甚高。再被告甲○○及其辯護人雖辯稱被告甲○○係與證人丙○○、己○○合資購買毒品云云，然證人丙○○於本院審理中業已證稱其毒品是跟朋友拿，被告甲○○係跟他自己的朋友拿等語（參見98年3 月3 日審判筆錄第8 頁），顯無與被告甲○○合資購買情事，是其此部分所辯，尚乏所據。

(二)被告甲○○於上開時、地為警查獲時所扣得之記帳便條紙一張，其上記載「阿海1 千」、「張馬子1 千」、「我2 千」、「東西2 次5 佰、1 千」及「Ａ波2 千」等字樣。被告甲○○於警詢中業已自承上開記載為其賣毒品海洛因及安非他命欠的，約為兩個月前等語（參見前揭本院勘驗筆錄及96年度偵字第28371 號偵查卷第18頁），其意即為Ａ波等人向其購買安非他命等毒品後所積欠之金錢。雖被告甲○○嗣改稱上開記載為賭債，否則不會記載「我2 千」的部分云云，然經本院當庭勘驗其警詢錄音帶結果，並未聽聞被告甲○○曾提到賭債乙節（參見本院97年11月21日準備程序筆錄第2 頁），且依其所辯之相同道理，若確係賭債，被告甲○○又何需記載「我」的部分，豈有自己欠自己賭債之理。反之，若係販賣毒品的話，因海洛因、安非他命等毒品之價格甚高，不能容忍無緣無故短少，故需加以記帳管理，是在販入一定數量之毒品後，除記載售予他人之毒品份量（或可換算為份量之金額）外，若係自己取走毒品，亦需加以記載，清點數量時才不會有所誤差。在本案中被告甲○○既亦有施用海洛因及安非他命之習慣，自亦有取用其所販入毒品之情形，在此情形下記載「我2 千」代表自己所施用之份量，實屬情理之常，遠較解釋為賭債更為合理，是被告甲○○嗣後辯稱為賭債云云，顯屬牽強，應以其於警詢中所自承為販賣海洛因及甲基安非他命之記載，較符情理。

(三)同案被告丁○○於偵查中即迭次以證人身分明確證稱被告甲○○確有於上開期間販賣海洛因及安非他命之行為（參見97年度偵字第5563號偵查卷第13、33、45頁），其與被告甲○○間從小認識，被告甲○○並為其乾哥哥，由後續通訊監察譯文中亦可知渠等聯絡頻仍，交情匪淺，復無怨隙，是丁○○顯無虛構事實誣陷被告甲○○之動機。雖丁○○於本院審理中陳稱當時係警方教伊如此證述云云（參見本院98年3 月3 日審判筆錄第4 頁），然查丁○○前於97年3 月4 日製作警詢筆錄時即已指稱被告甲○○有販賣毒品（參見97年度偵字第9937號偵查卷第27頁），惟警方仍於次日即同年3 月5日以被告丁○○與甲○○為販賣毒品之共犯而共同移送檢方，可徵被告丁○○與警方間應無條件交換之疑慮。嗣被告丁○○於同年3 月13日檢察官訊問時，先係以被告身分出庭，即已知其本身涉有販賣毒品之罪嫌，警方已無籌碼可與被告丁○○交換，則其此時又有何必要聽從警方之教導而為不利於與其親如兄弟之被告甲○○之證述？是丁○○於本院審理中方改口為前揭證述，悖於常情，洵非可採，當以其於偵查中向檢察官所為之證述，可信度較高。

(四)證人己○○於偵查及本院審理中復證稱曾於上開租屋處聽聞被告甲○○在電話中談及販賣硬的（即甲基安非他命）、軟的（即海洛因）之事，並約在臺北大學或該租屋處樓下交易等語（參見97年度偵字第5563號偵查卷第31頁及本院97年12月24日審判筆錄第10、13、14頁）。雖被告甲○○辯稱可能係退貨或去向他人購買毒品云云，然證人己○○於本院審理中明確證稱通話內容是要拿東西給人家，且被告甲○○講完電話後，即拿毒品下去，上來就沒有看到毒品等語（參見上開本院審判筆錄第10、19頁），足徵其所述並非指被告甲○○去購買毒品之情形。又若係退貨的話，通話中應會提及毒品品質不良等相關內容，當不致於使證人己○○誤認為係在販賣毒品；且證人己○○於偵查中證稱時間是96年11月，被告甲○○接電話的時間不一定等語（參見上開偵查卷第31頁），亦即其所指販賣毒品之電話不僅一通，則在不到一個月的期間，被告甲○○退貨之次數亦不至於如此頻繁。是被告甲○○此部分所辯亦非可採，證人己○○所證當係指被告甲○○販賣毒品之情形，較合常情。

(五)此外，本案僅被告甲○○部分即扣得海洛因三包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命六包（驗餘毛重共計8.585公克）等物，同住之證人丙○○亦經扣得海洛因八包及安非他命二包等物（參見96年度偵字第28371 號偵查卷第11頁之扣押物品目錄表），亦即證人丙○○本身另有毒品可供己施用，被告甲○○復又供稱渠等施用毒品並非共用而係分開等語（參見本院97年12月24日審判筆錄第25頁），可徵被告甲○○經扣得之毒品與證人丙○○無涉，並非與證人丙○○共用甚明。再參照後述之通訊監察譯文內容可知，渠等均係以0.1 公克或0.2 公克之份量交易或施用，以扣案甲基安非他命而言，竟多達8.5 公克餘，將可施用達數十次之多，實已超出一般單純施用毒品者每次購買留存之合理份量，再參以前揭證人己○○、丁○○等人之證述及被告甲○○本人自承為記載販賣毒品買主所積欠金額之扣案記帳便條紙一張等證據，顯見被告甲○○應確有前述販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，至為灼然。又關於前述記載買主之扣案便條紙部分，被告甲○○前於警詢中雖自承係販賣海洛因及甲基安非他命之記載（參見前揭偵查卷第18頁），然並未區分何者為海洛因、何者為甲基安非他命，依罪疑惟有利於被告之原則，僅能認定被告甲○○至少係販賣甲基安非他命予上開「阿海」、「張馬子」、「東西」、「Ａ波」等人，附此敘明。

四、被告二人共同販賣毒品部分：

(一)被告丁○○所持0000000000門號行動電話於97年1 月15日至同年2 月1 日間之通訊監察譯文部分（以本院97年11月21日、98年4 月10日準備程序附件之通話譯文內容為準），業經本院當庭勘驗屬實，被告二人均自承註明為渠等通話內容之部分確為渠等所述（標註「易霖」者即為被告甲○○），合先敘明。

(二)販賣予「阿雄」部分：

①被告甲○○於97年1 月15日凌晨0 時47分33秒以所持0000000000門號行動電話撥打予被告丁○○所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「林（指被告丁○○，下同）：喂，哥怎樣？霖（指被告甲○○，下同）：欸，我厝大邊那裡不是還有一個大台的磅秤？林：對啊。霖：你幫我秤個02喔。林：嘿。霖：秤個02，我等一下一支給他買。林：嘿。霖：啊你幫我拿給人家。林：拿給人家？霖：限期的喔。林：啊？霖：限期的要拿給人家。林：從我這喔？霖：嗯，回去我跟你算，你打電話。林：嗯，幾號？霖：喔，我等一下跟你說。林：好。」（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄附件一第1 頁）。

②被告丁○○於97年1 月15日凌晨1 時9 分55秒以所持0000000000門號行動電話撥打予綽號「阿雄」之人所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「林：我……宜霖他弟弟，喂？雄：喂？林：你阿雄嗎？雄：對呀。林：你知道我啦？雄：我知道啊。林：嘿啊，啊現在怎麼辦？雄：看你要過來嗎？林：不然……等一下差不多10分鐘樓下。雄：你到樓下打給我。林：我電話快沒錢了，10分鐘啦。雄：10分唷？林：嗯，在正門，旁邊那個門喔？雄：樓梯這個嘛？林：巷口那條。雄：好啦好啦。林：好，拜拜。」（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄附件一第1 、2 頁）

③被告丁○○於97年1 月15日凌晨1 時20分45秒以所持0000000000門號行動電話撥打被告甲○○所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「霖：喂？剛好要起來，剛好要打給你。林：1390。霖：什麼1390？林：他拿給我這樣啦。霖：你沒問他？林：沒啊，他說100下一回。霖：嘿。林：嘿啊，少這10元怎麼辦？霖：嗯。林：怎麼辦？霖：少10元就少10元，沒關係。林：沒關係啦，喔？好啦，我跟你說一下喔。霖：對了。林：嗯？霖：你拿100元去啊。林：好。霖：講說我要給你扣的，有嘛。」（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄附件一第2、3頁）。

④第一通內容中之02為渠等間之習慣用語，依被告丁○○所述，應係指0.2 公克之安非他命（參見本院97年11月21日準備程序筆錄第4 頁）；再依被告甲○○所述，其平常拿磅秤就是秤毒品所用（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄第2 頁），可徵第一通電話之內容係被告甲○○要販賣0.2 公克之甲基安非他命予他人（譯文內容為「給他買」，即賣予他人之意思），且要被告丁○○自己先拿甲基安非他命出來並交給對方。二十幾分鐘後，由第二通被告丁○○與綽號「阿雄」之人之通話內容可知，被告丁○○乃係受被告甲○○之託與「阿雄」聯絡，才會一開始介紹其為被告甲○○之弟，並且約定十分鐘後與「阿雄」見面。約十分鐘後之第三通電話中，被告丁○○即向被告甲○○回報對方只給他一千三百九十元，被告甲○○並表示被告丁○○可從其中分得一百元，且是原先說好給被告丁○○扣的。是由上開三通電話之對話內容順序及時間之密接性，明顯可知係被告甲○○欲販賣0.2 公克之甲基安非他命予綽號「阿雄」之人，並由被告丁○○持往交予「阿雄」後，向「阿雄」收取一千三百九十元之價金隨即回報被告甲○○，被告丁○○並從中分得原先說好的一百元報酬，甚為灼然。

(二)販賣予持用00000000電話之男子部分：

①持用00000000電話之男子於97年1 月15日20時58分54秒撥打被告丁○○所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「男：要拿來嗎？1000啦。林：好，是。男：多久？林：差不多多久喔，半小時好不好？男：好，直接進來。（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄附件二第7頁）。

②該男子於97年1 月15日21時15分55秒撥打被告丁○○所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「男：喂……你來順便幫我買球球喔。林：球球喔。男：你來球球錢我再給你。林：好。男：弄多一點喔，太少退貨喔。林：好，我知。男：ok，拜拜。」（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄附件二第7頁）。

③該男子於97年1 月15日21時32分25秒撥打被告丁○○所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「男：喂，球仔不用了。林：我買好了。男：有制式的。林：制式的，你的？男：找到的。林：好啦。男：趕快來多久？林：20分鐘。」（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄附件二第7、8頁）。

④該男子於97年1 月16日16時15分59秒撥打被告丁○○所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「男：喂怎樣？林：在幹嘛？男：沒有，你昨天弄那個太扯了，沒有兩口就沒有了。林：沒有怎樣？男：沒有兩口。林：真的嗎？男：真的，有可能假的嗎？林：不可能。男：我朋友還去跟人家拿。林：拿多少？男：不知道，我沒問但拿不少。林：你一定也有用的嘛？男：被他嫌得一無是處，你不是說要補給我？我在家裡等你。」（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄附件二第17頁）。

⑤由上開四通電話之對話內容中提到球球及沒有兩口就沒有了等語，顯見渠等應係在談論施用安非他命之玻璃球吸食器，是由上開電話之內容順序及時間之密接性觀之，可知係該名持用00000000電話之男子要向被告丁○○購買一千元之甲基安非他命，並要被告丁○○一併購買玻璃球吸食器，後因其找到吸食器，故告知被告丁○○不用再買吸食器；且因被告丁○○所售予之甲基安非他命品質不佳或份量不足，致其施用兩口後就沒有了，因此向被告丁○○抱怨要求補償，亦即被告丁○○確有販賣一千元之甲基安非他命予該名男子無疑。

(三)被告二人之共同販賣模式：

①被告丁○○於97年1 月27日21時54分50秒以所持0000000000門號行動電話撥打予持用0000000000門號行動電話之某女子之通話內容如下：「女：我有啊。林：那你要先丟給我嗎？女：啊？林：跟易霖一樣看有沒有辦法啦？女：哈。林：那時候易霖也是這樣，不然你叫我要怎樣那個？女：我知道。林：怎樣啊？女：如果像你說的這樣，你這樣賣，你有辦法怎樣做喔？林：就是看說一克多少，本錢給我，然後看說就是幾天匯一次給你這樣，兩天匯一次啦。（中略）女：我是不是要先有那個資金去跟別人拿，我才有辦法給你。林：我知道啊，那你自己沒有？女：我現在有，但是不多嘛。林：沒關係啊，你那裡有多少？你那裡差不多有多少？女：什麼啦？林：我說你那有多少？一克嗎？女：一些，我才剛去跟人家拿一克回來。林：你剛才才跟人家拿一克回來喔？女：對。」（參見本院97年11月21日準備程序筆錄附件第5至8頁）。

②綽號「楊仔」之男子於97年1 月29日14時23分51秒以所持0000000000門號行動電話撥打被告丁○○所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「林：你是誰？楊：楊仔。林：喔，老大喔，你現在換這支喔？楊：跟朋友借的，我現在.......（中略）林：沒耶。老大，現在硬的真的有貴啦。楊：沒啦，我這裡有啦，你不用煩惱貴，錢準備好就好。林：有喔？楊：你看多少錢，我這裡有東西啦。林：是喔。楊：...........林：我知道，那老大你一克要賣我多少？楊：（問旁人）現在一克要多少？林：沒啦，我意思是說... 就是別人要拿，我才有辦法再賺。楊：你看他要多少啦，我也不知道，你看他要多少。林：我知道，老大，我意思是說你自己如果有，看你可不可以跟易霖哥哥一樣放給我，然後過二天給你錢這樣。楊：我剛回來啊.........林：我知道，我意思說你如果有辦法，你跟我說一聲這樣。楊：你看現在差不多行情要多少，我也不知道。林：行情喔？我知道有的人喊到四千五啦。（中略）林：我知道，老大，我意思說你如果自己有，你要跟我說一聲，不然我自己很辛苦。楊：好啦。林：不好意思啦，老大。那你先留電話給我。楊：你先去調看看有多少現金啦。林：好，我瞭解。」（參見本院97年11月21日準備程序筆錄附件第11至14頁）。

③被告甲○○於97年1 月16日13時6 分36秒以所持0000000000門號行動電話撥打被告丁○○所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「林：喂……哥，怎樣？霖：做得怎樣？林：先拿2000給你。霖：嗯。林：你在哪裡？到那邊了？霖：免，先放著。林：啊，婷婷有打電話來。霖：講怎樣？林：說打你的不通不是嗎？後面有打給你嗎？霖：有。林：哥，啊什麼時候？霖：看你盡量趕一下，又進來了，卡好，又比較好。林：哈？霖：東西更好啦。林：喔，了解。」（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄附件二第11、12頁）

④被告丁○○於97年1 月15日20時24分31秒以所持0000000000門號行動電話撥打被告甲○○所持0000000000門號行動電話之通話內容如下：「霖：你總共欠我多少你知道嗎？林：55啊。霖：為什麼55？林：55啊。霖：你還差我多少，1張嗎？上一個的。林：對喔。霖：加這次的是不是55？還有一個500的。林：什麼500？霖：我說那包另一包。林：你在說哪包，比較少的那包？霖：比較少的那包，廢話我說01那包算幫忙我。林：我知，好。霖：那這樣多少？林：那6。霖：嗯。林：好啦。霖：有嗎？那邊還有一包要還你的02。林：有。」（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄附件二第5、6頁）

⑤被告丁○○自承第一通電話中其係要找該名女子購買安非他命、「易霖」就是被告甲○○（參見97年11月21日本院準備程序筆錄第4 頁），第二通電話中所稱「硬的」係指安非他命（參見上開本院準備程序筆錄第6 頁）；而被告甲○○於97年1 月17日遭羈押於臺灣桃園看守所乙節，亦有其前案紀錄表一份在卷可按，故上開二通電話乃係被告甲○○遭羈押後，被告丁○○因缺乏毒品進貨來源，而與該名女子及「楊仔」之通話。其中被告丁○○明確向該名女子及「楊仔」要求比照被告甲○○之模式，先交付甲基安非他命後，兩天後才將價金交予女子及「楊仔」，對話內容中該名女子並提到「如果像你說的這樣，你這樣賣，你有辦法怎樣做喔？」等語，被告丁○○亦提及「就是別人要拿，我才有辦法再賺。」等語。是由上開通話內容觀之，顯見被告甲○○即係以先將安非他命交予被告丁○○，待被告丁○○轉賣獲利後，再將價金交予被告甲○○之合作模式共同販賣甲基安非他命，此由後述被告甲○○遭羈押前與被告丁○○間之對話亦可佐證。

⑥第三通電話中被告甲○○先問被告丁○○做得如何，被告丁○○遂表示要先將二千元交予被告甲○○，而被告甲○○除表示先不用外，亦告知被告丁○○東西又進來了，比較好等語。第四通電話中之「55」，被告丁○○於偵查中業已證稱係指五千五百元，渠等所談論的就是指安非他命等語（參見97年度偵字第5563號偵查卷第44頁）。被告甲○○雖辯稱係賭博及共同去買安非他命所欠的債云云（參見本院98年4 月10日準備程序筆錄第4 頁），然被告丁○○業已於偵查中證稱係伊之前向被告甲○○拿安非他命所欠之五千五百元（參見上開偵查卷第44頁），即與被告甲○○所辯不合；且若係被告丁○○因合資購買毒品而積欠五千五百元，被告甲○○又何需在通話末尾再表示要還被告丁○○一包0.2 公克之安非他命？是被告甲○○此部分所辯，顯與通話之全文語意不符，難以採信。而本通電話係於97年1 月15日晚間8 時24分許通話，當日凌晨1 時許販賣0.2 公克之安非他命予綽號「阿雄」者時，被告甲○○即提到先由被告丁○○拿給「阿雄」，之後其再和被告丁○○結算等語（參見前揭「阿雄」部分之通訊監察譯文）。換言之，此部分「那邊還有一包要還你的02」之通話內容，乃係指被告甲○○要直接以另外一包0.2 公克之安非他命歸還被告丁○○先前拿給「阿雄」之0.2 公克安非他命甚明。是由上開第三通、第四通電話之通話內容亦可得知，被告甲○○確實係將甲基安非他命先交予被告丁○○，待被告丁○○賣出後再將價金交予被告甲○○，故被告甲○○會問被告丁○○做得如何，並告知有新的毒品進來，品質比較好，被告二人間並會結算累積之價金，再參以前揭「阿雄」部分之通訊監察譯文亦可得知，被告丁○○另可從中抽取部分之利潤甚明，並可佐證前揭被告丁○○向該名女子及「楊仔」所述其與被告甲○○之合作經營模式確屬真實，至為灼然。準此，被告二人應確有以前揭模式共同販賣甲基安非他命予「阿雄」及持用00000000電話男子之行為，亦堪認定。

五、本案依被告丁○○與前揭綽號「楊仔」之通話內容可知，渠等販入一公克甲基安非他命之價格約為四千五百元，換算為0.1 公克即為四百五十元，然由販賣予前述「阿雄」之過程可知，其係以一千三百九十元之價格賣出0.2 公克甲基安非他命，亦即每0.1 公克為六百九十五元，是被告二人就販賣甲基安非他命予「阿雄」部分，應有營利意圖甚明。至販賣海洛因及甲基安非他命予其他人部分，雖無法確知其成本及賣出之份量、價格（僅知總價），致依現有卷證資料，無從確知其中之差價為何。惟一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。況依前所述，被告二人除需先向他人調取毒品外，尚須送貨至指定地點給買主，渠等花費如此之時間、精力及冒遭警方查獲之風險之目的，顯即在於從中賺取差價牟利，當無疑義。

六、被告丁○○轉讓海洛因予乙○○部分：被告丁○○於本院審理中坦承曾轉讓一包海洛因予證人乙○○，當日證人乙○○即遭警方查獲之事實，證人乙○○於本院審理中雖就此表示已不記得，然其於偵查中確曾明確證稱被告丁○○（綽號阿全）曾在96年11月16日拿一小包海洛因請伊，隨後不到一分鐘即遭警方逮捕等語（參見96年度偵字第28475 號偵查卷第66頁），而證人乙○○確實於96年11月16日晚間9 時許在臺北縣三峽鎮○○路某統一超商前為警查獲乙節，亦有本院97年度訴字第901 號刑事判決一份在卷可按，是被告丁○○應確有於上開時、地轉讓第一級毒品海洛因一小包予證人乙○○之事實，應堪認定。

七、綜上所述，被告二人上開所辯，均非足採，被告甲○○確有前揭販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，被告丁○○亦有前揭販賣甲基安非他命及轉讓海洛因予乙○○之犯行，均事證明確，堪以認定。

叁、論罪科刑部分：

一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告二人間就販賣第二級毒品予綽號「阿雄」及持用「00000000」電話者之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。渠等販賣前持有各該海洛因、甲基安非他命之低度行為，為渠等販賣第一級毒品或販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年度臺上字第1079號、95年度臺上字第4686號判決意旨）。準此，被告二人基於營利之意圖，於密接之時、地先後為本件多次販賣海洛因及甲基安非他命之行為，顯各係基於同一之販賣犯意為之，並具有不斷反覆實施之特性，屬集合犯行為，自僅應各論以一罪。又被告甲○○係以一行為同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人己○○，而觸犯上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，為想像競合，應依刑法第55條之規定從一重論以販賣第一級毒品罪。至被告丁○○所犯上開販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、公訴意旨雖認被告丁○○係於上開時、地販賣海洛因予證人乙○○，認其此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪，然被告丁○○除承認確曾無償贈與證人乙○○一包海洛因之外，堅詞否認有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行。經查：此部分僅有證人乙○○之證詞為據，而證人乙○○於警詢中證稱其係向戊○○、黃志瑋購買毒品（參見96年度偵字第28475 號偵查卷第38頁），惟其於偵查中卻向檢察官證稱係警察叫伊這樣講，這樣業績比較好看可以移送販賣毒品等語（參見上開偵查卷第65頁），可徵證人乙○○之證詞反反覆覆，可信度令人存疑。況其嗣亦證稱被告丁○○（綽號阿全）曾在96年11月16日拿一小包海洛因請伊，隨後不到一分鐘即遭警方逮捕等語，伊懷疑被告丁○○係與警察配合將伊查獲等語（參見上開偵查卷第66頁），證人戊○○於本院審理中更證稱曾於96年11月間載證人乙○○找被告丁○○後，證人乙○○就出手打被告丁○○等語（參見本院97年12月24日審判筆錄第3 、4 頁），亦顯見證人乙○○與被告丁○○間存有怨隙，是在此情形下，自難僅憑證人乙○○片面之指述，即遽認被告丁○○有販賣海洛因予證人乙○○之犯行。惟被告丁○○於上開期間既確曾無償交付海洛因一小包予證人乙○○一次，業如前述，本院爰就此部分變更起訴法條為毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，併此敘明。

三、被告丁○○前因詐欺案件，經本院以96年度簡字第1173號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，再經本院以96年度聲減字第549 號裁定減為有期徒刑二月又十五日確定，嗣於96年7 月29日縮刑期滿執行完畢。被告甲○○前因吸用及販賣麻醉藥品案件，經本院以86年度訴字第98號刑事判決依序判處有期徒刑三月、五年二月，應執行有期徒刑五年四月，後販賣麻醉藥品部分經上訴後分別由臺灣高等法院以86年度上訴字第3395號刑事判決及最高法院以87年度台上字第175 號刑事判決駁回上訴而確定，入監執行後先於89年10月21日假釋出監。惟其於假釋期間因違反保護管束應遵守事項情節重大，上開假釋遂經撤銷，殘刑有期徒刑三年又三日後於94年8 月29日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院前案紀錄表各一份在卷可按。渠等受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再為本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪部分為死刑及無期徒刑之罪，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定不得加重外，其餘所犯各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑至二分之一。

四、本院爰審酌被告二人有上開多項前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，渠等犯罪之動機在於貪圖不法利益、販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡其販賣之數量、次數，暨渠等犯罪後未坦承犯行等一切情狀，就被告丁○○部分分別量處如主文第一項所示之刑及定其應執行之刑。另兼衡被告甲○○販賣海洛因部分可資證明者僅有售予證人己○○部分之二次，金額合計僅為數千元，此部分犯罪情狀尚非重大等情，認縱科以法定最低刑度即無期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰就被告甲○○部分依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，而量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

五、沒收部分：

(一)扣案被告甲○○部分之海洛因三包（驗餘毛重共計1.23公克）、甲基安非他命六包（驗餘毛重共計8.585 公克），係屬查獲之第一級、第二級毒品，除檢驗用罄部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。上開毒品共計九包均係以塑膠袋盛裝，該塑膠袋之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，自係供被告甲○○為本案販賣第一級、第二級毒品犯行所用之物；又被告甲○○係以電話作為聯絡工具販賣毒品，業如前述，是扣案之夾鍊袋五十七只、行動電話五具及記帳便條紙一張，乃係被告甲○○販賣毒品時用以分裝、聯絡及記帳所用，亦屬其為本案販賣第一級、第二級毒品犯行所用之物，且為其所有，就此部分亦均依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定併予宣告沒收。

(二)被告甲○○販賣甲基安非他命予代號為「阿海」、「張馬子」、「東西」等人之價金各為一千元，販賣甲基安非他命予綽號為「Ａ波」者之價金為二千元，販賣海洛因、甲基安非他命予證人己○○部分則為至少兩次，各三千元，是其此部分之販賣所得總計為一萬一千元。被告甲○○、丁○○共同販賣甲基安非他命予綽號「阿雄」者之價金為一千三百九十元，販賣甲基安非他命予持用「00000000」電話男子之價金為一千元，是此部分之販賣所得合計為二千三百九十元，就被告甲○○部分本案合計之販賣所得為一萬三千三百九十元。此分屬被告二人犯販賣第一級、第二級毒品罪犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

肆、不另為無罪之諭知部分

(一)公訴意旨認被告丁○○除前述海洛因予證人乙○○部分外（此部分已經本院變更起訴法條為轉讓第一級毒品罪），其自96年8 月間起即與被告甲○○具有犯意聯絡，因而渠等係共同販賣海洛因及甲基安非他命予己○○及其他人，及共同販賣甲基安非他命予證人乙○○，因認被告丁○○就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪。另認被告甲○○與被告丁○○共同販賣海洛因及安非他命予證人乙○○，此部分亦係犯上開販賣第一級、第二級毒品罪等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度台上字第954 號判決意旨可資參照。

(三)就被告丁○○部分，查證人乙○○之證詞反覆且與被告丁○○具有怨隙，可信度令人存疑，業如前述，自難據為不利於被告丁○○之認定。而證人己○○證稱係向被告甲○○直接購買毒品，前揭記帳便條紙復係被告甲○○所自行記載，以本案係由被告甲○○供應毒品予被告丁○○販賣，基於主導地位之合作模式以觀，顯難認居於附從地位之被告丁○○就被告甲○○單獨所為部分亦需負擔共犯責任。此外，亦查無其他積極證據證明被告丁○○係早於96年8 月間即與被告甲○○合作販賣毒品，是依現存證據觀之，實難認被告丁○○就此部分與被告甲○○具有犯意聯絡或行為分擔，即難認其就此部分應與被告甲○○共同成立上開販賣第一級、第二級毒品罪甚明。

(四)就被告甲○○部分，證人乙○○之證詞可信度既令人存疑，自亦難引為不利於被告甲○○之證據，即難認其有共同販賣海洛因、甲基安非他命予證人乙○○之犯行。而就被告丁○○轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○部分，出面交付海洛因者僅為被告丁○○，亦無其他證據可資證明被告甲○○就此部分與被告丁○○間有犯意聯絡、行為分擔，是被告甲○○此部分之犯行，亦無足夠之積極證據可資證明，至為灼然。

(五)據此，本案經調查所得，既尚不能證明被告二人確有公訴意旨所指此部分之犯罪，本應就此部分均諭知無罪，惟公訴意旨認被告甲○○此部分被訴販賣第一級、第二級毒品罪，及被告丁○○此部分被訴販賣第二級毒品罪，若成立犯罪，與其前揭經本院論罪科刑之販賣第一級、第二級毒品罪間，有集合犯之包括一罪關係，另被告丁○○被訴販賣第一級毒品罪部分，與經本院變更法條前之交付海洛因予證人乙○○此一犯罪事實間，亦具有集合犯之包括一罪關係，本院爰就此部分均不另為無罪判決之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第51條第5 款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法　官 李幼妃

附錄本案論罪科刑所用法條全文：毒品危害防制條例第4條第1、2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。