臺灣新北地方法院98年度訴字第3885號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第3885號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5509號、第6061號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經本院於民國94年3 月31日以93度簡字第4652號判處有期徒刑6 月，並於94年5 月2 日確定。嗣經入監執行後，於95年8 月7 日執行完畢（其後接續執行另案易服勞役10日，迄至同年月18日始出監）。

二、其前另因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於90年4 月9 日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於90年4月10日以90年度毒偵字第1473號不起訴處分確定。其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，復因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以94年度信審字第71號判處有期徒刑10月，再經國防部高等軍事法院以94年度法仁判字第76號判決駁回上訴，最後經臺灣高等法院以94年度軍上字第63號判決駁回上訴確定，嗣於95年1 月13日執行完畢。詎其猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年6月23日為警採集尿液時起回溯26小時內之某時（扣除警力強制拘束期間），在不詳地點，以不詳施用方式，施用海洛因1 次；復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7 月22日為警採集尿液時起回溯26小時內之某時（扣除警力強制拘束期間），在不詳地點，以不詳施用方式，同又施用海洛因1 次。嗣先於98年6 月23日下午4 時30分許，在臺北縣板橋市縣○○道與南雅南路一段5 巷口附近，因形跡可疑，遭警盤查，警方徵得其之同意後，對其採集尿液送驗；復於98年7 月22日晚上7 時許，在臺北縣新莊市○○路42號2 樓前，因形跡可疑，遭警盤查，警方當場扣得海洛因1 包（驗餘淨重0.1166公克），並對其採集尿液送驗，因而分別查獲上情。

三、案經臺北縣政府警察局板橋分局、海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159 條之5 第1 項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決後開所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體方面

一、認定事實部分訊據被告甲○○矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：前揭二次所採驗的尿液都不是我的。警方雖然先後二次對我採尿，但採尿後就把尿瓶拿走，大約1 至2 個小時後尿瓶才又出現，並叫我在這二個尿瓶上簽名，所以我懷疑這二瓶尿都不是我的。警方在98年7 月7 日左右來找過我一次，說如果我不找一些毒品案件給他們，他們就要找我，但我並沒有理他們。當天他們就已經拿1 包海洛因來找我，硬說這1 包海洛因是我的，當時我堅決否認，他們才沒有帶我走。所以警方後來才在98年7 月22日又隨便拿1 包海洛因來找我，將我帶回警局採尿，我認為警方是故意陷害我，扣案的那包海洛因是警方帶來的，並不是我的。98年7 月22日當時因為我要動腰椎手術，所以有吃一些藥物。我在亞東醫院、臺北縣立醫院都有就診資料，我因腦內出血及腰尾椎狹窄的問題有就診過云云。

㈠證人即承辦本案之員警馬祺閔於本院審理時證稱：「（問：98年7 月22日那天有無在臺北縣新莊市○○路42號樓梯口前查獲被告涉嫌持有海洛因壹包？）有」、「（問：當天如何查獲的？）在一星期前，我的同事曾經在板橋盤查過他，知道他有多項毒品前科，當天我們去被告位於幸福路42號2 樓的住處要去查訪他，但沒有查訪到他，我們要下樓時，剛好被告從外面回來，我們看到他右手有拿一包東西，我要去問他時，他就要跑，我就把他的頸部鎖住，他還是掙扎的從2 樓拖到1 樓，在1 樓最後一個階梯滑倒，頭撞到大樓的鐵門，所以他的頭有流血，我自己有多處擦傷，我的同事在後面，我們都有看到被告所持有的那包東西掉到前面，我們問他是什麼東西，他說不知道那是什麼東西，也否認那包東西是他的，當時我的頭撞的有點暈，不過我們還是一起上去他的房間，他有同意我們進去搜索，沒有搜到東西，我們問他那包是否是海洛因，他不承認，我們就在現場蒐證後，該簽的讓他簽，例如我們要搜索前，他有同意搜索，我們就讓他簽自願受搜索同意書，之後我們就帶他回去派出所。後來在派出所有做初步檢驗，發現那是海洛因，所以有把他移送分局」、「（問：你們在派出所時如何對被告採尿？）我問他何時有尿液，要跟我說，後來他有跟我說，他想要尿尿，我就帶他去上廁所，我當面看著他尿，他先把一個量管尿滿後，其他的就直接尿到馬桶裡面去，因為我們總共要採集二個尿液的量管，所以就把剛剛那個尿滿的量管倒一半到另外一個空的量管去，這些動作都是他自己做的，由我在旁邊指示他如何操作。他二個量管都採完尿後，我就請他把蓋子鎖起來，並擦拭乾淨，他拿著到偵訊室，我當著他的面，用透明膠帶先封起來，再製作封緘，由他在上面蓋手印之後，我們就把封緘貼在量管上面，我在封緘的底部蓋我的職名章，蓋完後，我們就對他製作筆錄，那二瓶尿液都在被告的手上，問筆錄時，他放在旁邊，到要移送分局時，我就叫他手拿著那二瓶尿液，到分局交給接辦人員」、「（問：被告在法院時說警方在採尿後，就把尿瓶拿走，過約二個小時後才出現，並直接叫他在尿瓶上簽名，是否如此？）不是，一來尿瓶不需要簽名，只要蓋手印，二來我們尿瓶都在被告的視線範圍內，並沒有拿走」、「（問：當天你們去找被告時，有無帶一包海洛因到現場？）沒有，不可能」、「（問：你們在98年7 月7 日有無曾經去找過被告？）沒有。98年7 月22日我是第二次見到被告，第一次是在一星期前，我在板橋新海橋下，我的同事在盤查他，他叫我過去支援，我看過被告一面，就這樣子而已，當時我也沒有跟被告說什麼話，或聊過天」、「（問：你們之前有無要求要提供一些毒品案件給你們？）沒有」、「（問：你剛才說你看到被告手持一包東西，那包東西的外形是什麼樣子？）是被告的右手拿著一包白色的東西，因為他把那包東西用手握著，沒有辦法很清楚看到那是什麼東西，只是露出一點白色的樣子」、「（問：你們如何能夠確定你們所扣到的那包海洛因就是被告手上所持有的那包東西？）因為被告在掙脫我的手時，他有順手把東西往前丟的動作，我們有看到他丟出去，也有看到那包東西掉在地上，後來發現那是一包夾鏈袋裝著白色粉末」、「（問：你是不是在上開第一次盤查我【按：即被告】之後，就一直打電話給我？）我印象中有打電話給被告過沒有錯，我是希望他能夠提供線報給我們，但被告都沒有回，但我們並沒有因此故意要去陷害他，我們那天之前去查訪他，是因為知道他之前有毒品前科，才會再去查訪他」、「（問：你是不是在第一次盤查我【按：即被告】的時候就要求我做你的線民，否則要陷害我持有海洛因？）沒有。我也沒有威脅過被告」等語（參見本院卷第144 頁正面至第146 頁正面）。經核員警馬祺閔所證並無違背常情或明顯矛盾之處，而依其所為證述，足見其並未逼迫被告提供毒品案件之線索，亦未攜帶海洛因嫁禍給被告；且其將被告帶至警局後，亦係依規定採集被告之尿液，並製作封緘，所採尿液始終在被告視線範圍內。故被告雖辯稱警方採集本件尿液之過程違法，且持海洛因嫁禍於他，然僅係空言泛稱，並無任何證據資料足資佐憑；衡以上開員警與被告並不相識，亦無任何嫌隙可言，其乃係依法執行公務，應無甘冒涉犯偽證罪之風險，而蓄意構陷被告入罪之理。是以被告執詞辯稱警方採證不合法，且攜帶海洛因嫁禍於他云云，應屬事後卸責之詞，要無足取。

㈡被告固以前揭情詞置辯，否認警方先後二次所採尿液為其之尿液云云。惟查，本院將警方先後二次所採尿液送內政部警政署刑事警察局鑑定，雖因其尿液未能檢出DNA 量，以致無法進行DNA-STR 型別檢測（按：此種情形之發生，乃係因尿液DNA 鑑定主要係針對隨尿液排出之脫落表皮細胞。惟因尿液內之表皮細胞含量少，且含菌量較高，易使DNA 遭受破壞，故個人體質、尿液存放時間及是否冰存等情況，均可能造成被告尿液未能檢出DNA 量之原因），此有該局99年2 月3 日刑醫字第0990007140號鑑定書、99年2 月26日刑醫字第0990021500號函各1 份在卷可稽（參見本院卷第140 、175 頁）。然嗣經本院再將該等尿液送往法務部調查局鑑定，經該局採以人類粒腺體DNA 序列分析法鑑定，略認：「經比對警方先後二次所採尿液與被告至該局所採之口腔黏膜細胞，其檢出之粒腺體DNA 序列均相同，研判上前開檢體很有可能（機率99.7﹪以上）來自同一人或其同母系血緣關係之人」，此有該局DNA 鑑驗實驗室99年3 月19日調科肆字第09900120530 號鑑定書1 份附卷為憑（參見本院卷第180 頁）。是依上開鑑定結果，殆堪認定警方先後二次所採尿液應均係被告之尿液至明（蓋實難想像警方得以恰巧持有與被告同母系血緣關係之人之尿液，而蓄意將之作為被告之尿液送驗，其理應屬灼然）。從而被告否認尿液為其所有，亦無足取。

㈢本件被告先後二次遭警查獲時所採之尿液經送驗結果，均係呈嗎啡陽性反應，此有警方所採尿液之姓名代碼對照表、編號姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司98年7 月7 日編號UL/2009/60738 號、98年8 月6 日編號UL/2009/70847 號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽。又查：

⒈海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以（81）藥檢壹字第8114885 號函釋明在案。

⒉再者，前揭尿液檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，台北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經該院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案。

⒊準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既均係呈嗎啡陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用海洛因之行為甚明。此外，警方於98年7 月22日自被告處所扣得之白色粉末1 包經送驗結果，確係海洛因無訛（驗餘淨重0.1166公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心98年8 月24日藥航鑑字第0984252 號鑑定書1 份在卷可稽（參見本院卷第25頁），益徵被告確有施用海洛因無誤。

㈣被告雖另辯稱：我之前曾在亞東醫院、臺北縣立醫院就診，並有服用藥物云云，其當係意指前揭尿液之所以會呈現嗎啡陽性反應，乃係因其服用藥物所致。惟查，經本院向臺北縣立醫院及亞東紀念醫院分別函詢被告就診及服藥情況，臺北縣立醫院函覆稱：被告有關受傷事宜均在亞東醫院處理，故該醫院無法回覆此問題等語；亞東紀念醫院則函覆稱：被告於97年12月15日因外傷送至本院急診，經檢查有頭皮撕裂傷及顱內出血，另有足踝骨折、軀幹及四肢挫傷，經足部石膏固定後住院觀察，其間用藥包括止痛藥（codeine ）及止暈、止吐藥物，其中codeine 劑量為30mg×3 至4 次/ 日，並無法排除尿液中可能有嗎啡反應，至於海洛因則不可能等語，此有臺北縣立醫院99年1 月22日北縣醫歷字第0990000294號函及亞東紀念醫院99年1 月18日亞歷字第0996410034號函各1 份附卷可按（參見本院卷第136 、137 頁）。可知縱認被告於本件警方先後二次採尿前縱有就診並服用藥物之情形，至多亦僅係服用可待因（codeine ）之藥物，而非服用海洛因。然者，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因。因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，且可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，此經法務部法醫研究所於93年10月13日以法醫毒字第0930003574號函釋明在案。是以單純依照醫囑服用可待因藥物者，經人體代謝後，其尿液除呈現可待因陽性反應外，固然同時會呈現嗎啡陽性反應，但尿液中可待因含量仍係遠高於嗎啡；惟倘若係非法施用海洛因，經人體代謝後，理論上其尿液中僅會呈現嗎啡陽性反應，並不會呈現可待因陽性反應，縱然海洛因製造過程中可能會摻有少量雜質乙醯可待因，因此亦可能會呈現可待因陽性反應，但此時可待因之含量應少於嗎啡之含量。本件被告於98年6 月23日為警所採之尿液經送驗結果，其尿液係呈現嗎啡4008ng/ml 、可待因233ng/ml，此有卷附前揭濫用藥物檢驗報告可證（參見98年度毒偵字第5509號卷第7 頁），故其尿液中之嗎啡含量遠高於可待因含量，顯見其並非係服用可待因藥物所致，而係非法施用海洛因所致；另被告於98年7 月22日為警所採之尿液經送驗結果，其尿液係呈現嗎啡565ng/ml、可待因則未檢出，此有卷附前揭濫用藥物檢驗報告可證（參見98年度毒偵字第20425 號卷第61頁），故其尿液中僅有代謝出嗎啡，而無可待因，更亦見其並非係服用可待因藥物所致，而係非法施用海洛因所致至明。從而，被告此節所辯，亦屬事後卸責之詞，要無足取。

㈣查被告前因施用毒品案件，有如前揭犯罪事實欄所載經送觀察勒戒及觀察勒戒執行完畢釋放之紀錄，且有如前揭犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。故被告於為本件施用毒品犯行之前，業曾因施用毒品案件，經送前揭觀察勒戒，且於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯前揭施用毒品之罪，嗣後始又為本件施用毒品犯行。其前開各節所辯均無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。

二、論罪科刑部分

㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭施用第一級毒品罪二罪，犯意各別，且係分別所為，應予分論併罰。被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，同有前揭前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈡本院審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，而被告前曾多次犯有施用毒品，且經觀察勒戒執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自我控制能力亦顯不佳，而被告究竟有無施用海洛因，其當係知之甚詳，惟其於本院審理時仍飾詞圖卸其責，且經本院多次送鑑，徒然耗費司法審理及國家鑑定資源，犯後態度至為可議；惟另考量施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡被告之犯罪動機、目的、智識程度非高（學歷為高職肄業）及其家庭經濟狀況等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。又扣案之海洛因1 包內之海洛因，既屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（惟鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）；至該海洛因1 包之外包裝，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，亦係供本件施用海洛因所用或預備之物，且衡情乃係被告所有，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，亦併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第51條第5 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。