臺灣新北地方法院100年度訴字第1959號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第1959號

原告

正大聯合會計師事務所

法定代理人

羅裕傑

訴訟代理人

邱永欽

訴訟代理人

張鴻欣

訴訟代理人

魏先本

被告

李聰明

訴訟代理人

李傑儀律師

訴訟代理人

黃福雄律師

複代理人

陳柏璇

上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國101 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴聲明：被告應給付原告新台幣（下同）1,469,208元，及自支付命令聲請狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；及陳明願供擔保，請准宣告假執行。並主張：

㈠緣被告暨其同夥即訴外人林寬照等人前於民國90年6 月間，在無預警之情形下，將屬於原告所有之工作底稿及相關文件強行搬離原告現址，竊收屬於原告所有之服務公費，並搶走原告絕大部分客戶，造成原告鉅額虧損，被告與林寬照等人為求脫免對於原告之賠償責任，並企圖以訴訟詐欺之方式詐取原告之金錢，藉以打擊原告，竟編造不實債權，對原告提起訴訟，請求並不存在之87年度至89年度合夥盈餘分配，案經台灣台北地方法院（下稱台北地院）審理後（案號：90年度重訴字第2944號），由於承審法官一時不察，致原告敗訴，被告與林寬照等人因而持上開第一審判決聲請對原告財產假執行，金額高達35,392,136元，並對原告之客戶發執行命令，使原告之客戶以為原告之財務狀況出現問題，造成原告商譽嚴重受損。原告為顧全商譽，不得不就宣告得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行，惟原告因被告與林寬照等人先前之不當假扣押，致無法向銀行取得融資，在告借無門下，惟有於93年6 月8 日緊急向訴外人賴美麗借款（按實際借款日期，以提存至提存所之日期為準），雙方並約定年利率為10% 計息，此有雙方簽訂之借款承諾書為憑，其中與本案相關者，為原告向賴美麗借得同額資金2,239,950 元供被告李聰明假執行之反擔保，貸款時間自借款日93年6 月08日估算至100 年5 月31日，共計2,548 天，利息支出以年利率10% 計算，計為1,563,669 元。原告就被告之不當假執行，致受有負擔利息債務之損害，自得要求被告賠償。

㈡惟被告與林寬照等人提起之前開合夥盈餘分配訴訟，事實上係捏造不實且不存在之債權，其請求自屬無據，案經歷時9年審理，終經最高法院以99年度台上字第2035號判決駁回被告與林寬照等人之請求，賜判原告勝訴確定在案，至此被告與林寬照等人之不法請求已至為明顯，雖司法已還給原告公道，確定被告對於原告並無任何債權存在，惟因假執行所造成原告之損害，自應賠償原告。

㈢按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，相對人等未聲明者，應告以得為聲明。」此民事訴訟法第395 條第2 項所明定。故若於該本案訴訟中（即被告所請求之前開87年至89年之合夥盈餘分配訴訟），該案被告（按即本件之原告）已依假執行之本案判決為給付，而本案判決嗣經上訴程序廢棄或變更，該案原告（按即本件之被告）自應將已受領之給付返還於該案被告（即本件之原告），並應賠償該案被告因假執行或因免假執行所受損害，方屬公允。經查：本件假執行之本案判決為台北地院90年度重訴字第2944號判決，該案判決其中本件原告應給付本件被告2,239,950 元，及自90年10月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，同時准予本件被告供擔保以假執行。嗣經臺灣高等法院（下稱高院）96年度重上更㈡字第102 號判決廢棄上開第一審之假執行宣告，並駁回本件被告之訴及假執行之聲請。又經最高法院99年度台上字第2035號民事判決駁回本件被告之上訴而告確定。則本件被告聲請假執行之本案判決即台北地院90年度重訴字第2944號判決，既經判決廢棄確定，已符合民事訴訟法第395 條第2項 前段所定「法院廢棄宣告假執行之本案判決」之要件。因此，本件原告因被告前揭所為之假執行而受有利息損失，不論被告主觀上是否有過失，原告自得依民事訴訟法第395 條第2 項規定訴請求被告賠償因該假執行所受之損害。

㈣被告應賠償原告因假執行所受之損害計1,469,208 元，並加計年利率5%之遲延利息：原告為預供擔保免為被告假執行，向訴外人賴美麗借得款項2,239,950 元，約定利息年利率10% ，利息估算期間自93年6 月8 日起，算至100 年5 月31日止，共計2,548 天，總計1,563,669 元（計算式：2,239,950 ×10％×2,548 ÷365＝1,563,669 ）。上開利息支出，尚須扣除預供擔保於提存所之利息收入計94,461元（計算式如下）：

⒈93年6 月8 日至同年12月31日共207 日，以台灣銀行（下稱台銀）活儲利率年息0.75% 計算，利息數額為9,527 元。

⒉94年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年息0.75% 計算，利息數額為16,800元。

⒊95年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年息0.75% 計算，利息數額為16,800元。

⒋95年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年息0.75% 計算，利息數額為16,800元。

⒌96年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年息0.75% 計算，利息數額為16,800元。

⒍97年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年息0.75% 計算，利息數額為16,800元。

⒎98年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年息0.45% 計算，利息數額為10,080元。

⒏99年1 月1 日至同年12月31日共365 日，以台銀活儲利率年息0.23% 計算，利息數額為5,152 元。

⒐100 年1 月1 日至同年5 月31日共151 日，以台銀活儲利率年息0.27% 計算，利息數額為2,502 元。綜上，原告因被告假執行所受之損害為1,469,208 元（計算式：1,563,669 元－94,461元＝1,469,208 元）加計年利率5%之遲延利息（依民法第213 條第2 項及第203 條）。

㈤對被告抗辯所為陳述略以：

⒈訴外人賴美麗確實將2,239,950 元交付原告，因此原告與賴美麗間之消費借貸關係有效：經查原告與賴美麗借貸款項之交付，係由賴美麗委由世華聯合商業銀行（下稱世華商銀）新莊分行簽發台銀支票支付之，此可由賴美麗之世華商銀（此銀行嗣後與國泰銀行合併為國泰世華商業銀行）存摺所載賴美麗於93年6 月8 日自該帳戶轉帳2,239,950 元，請求該行開立台支支票提存法院，關此有該行賴美麗之取款憑條，其上有世華商銀標示之台支號碼，及向該行查詢之台支開立明細表，及賴美麗在該行往來之存摺封面及內頁影本，與台北地院93年度存字第2055號提存書所載該台支支票票號：0000000 、票面金額2,239,950元，完全相符以證之。基上，原告與賴美麗間簽立借款承諾書，可證不僅有借款之合意，復有金錢之交付，足證其等間之消費借貸關係屬有效。

⒉原告於96年5 月1 日返還提存金確定前，被告已先於96年1月25日以台北地院96年度裁全字第427 號裁定為執行名義，對原告上開提存金再予以扣押，是以原告並無與有過失之情形。茲將本件相關之事點及時間臚述如下：

⑴95年12月28日：高院95年度重上更㈠字第93號判決廢棄台北地院90年度重訴字第2944號判決之假執行宣告。

⑵96年1 月2 日：原告在未收到判決正本之情況下，以「判決主文」為據向台北院聲請返還提存物。

⑶96年1 月9 日：收到高院95年度重上更㈠字第93號判決；同日被告李聰明與訴外人林寬照等5 人向台北地院聲請假扣押裁定。

⑷96年1 月15日：台北地院以96年度裁全字第427 號裁定准予被告李聰明等5 人上開假扣押之聲請。

⑸96年1 月25日：被告李聰明與訴外人林寬照等5 人以上開台北地院96年度裁全字第427 號裁定聲請對原告之提存金予以強制執行。

⑹96年2 月14日：台北地院以96年度聲字第171 號裁定准予原告取回提存物。

⑺96年3 月9 日：被告李聰明就上開取回提存物之裁定提起抗告。

⑻96年4 月16日：高院96年度抗字第447 號裁定駁回被告之抗告。

⑼96年5 月1 日：高院96年度抗字第447 號裁定於96年5 月1日確定。基上，原告於96年5 月1 日返還提存金確定前，被告已先於96年1 月25日對原告上開提存金予以扣押，因此原告就本件損害不僅無過失，亦無因果關係，是以被告辯稱原告於95年12月28日台北地院90年度重訴字第2944號判決之假執行宣告被廢棄時即可領回提存金，而與有過失乙節，與事實不符，無足採信。

⒊本件乃係原告請求因被告之假執行所受損害之賠償，由於截至100 年8 月2 日為止，原告確實因借款已支付賴美麗利息計14,066,806元，尚未支付之利息計算至100 年8 月2 日為止則為11,091,209元，故原告確因為供被告之假執行擔保而受有實際損害，另依法在本件情形，並非原告已確定支付利息方謂受有損害，縱使係因供擔保而向他人借貸，因而負擔利息債務，皆屬因假執行供擔保而受有損害，故被告所辯實無理由，說明如下：

⑴首按原告於93年6 月8 日，為供被告於台北地院90年度重訴字第2944號假執行之擔保，而向賴美麗借貸35,492,136元，並開立本票作為擔保，因原告至95年4 月仍未清償，故賴美麗遂直接以原告供擔保之本票向台北地院聲請本票裁定，並以該本票裁定為執行名義聲請強制執行，執行案號為台北地院95年度執字第15756 號。

⑵而該強制執行事件，因被告及其同夥林寬照等5 人於96年1月9 日，又以與台北地院90年度重訴字第2944號相同之87至89年度合夥盈餘分配請求為由，聲請假扣押執行並參與分配，致賴美麗無法順利受償，導致原告之利息債務繼續產生。

⑶直至100 年5 月16日被告等人撤回假扣押強制執行後，執行法院方得以繼續進行分配，並於100 年8 月2 日完成第一次分配，其中有關賴美麗之債權，經執行法院審認部分，包括執行費311,884 元，債權原本38,985,452元（其中包括93年度之利息）及利息14,066,806元（自94年6 月25日計算至100 年6 月28日），截至100 年6 月28日為止，賴美麗對原告之債權加計利息共計為53,052,258元，該次執行賴美麗所得分配案款則為35,980,657元，執行處並特別告知賴美麗應於申報綜合所得稅時，合併申報該利息所得，該分配款並已於100 年8 月11日電匯至賴美麗之銀行帳戶中，足證原告確因該借貸已償還部分本金並支付部分利息予賴美麗。

⑷又依分配表上所載利息，雖係記載為6%，其理由乃在於賴美麗之執行名義為本票債權，依票據法第124 條準用第28條、第97條之規定，年利為6 釐，故賴美麗於強制執行聲請狀中，僅能以年利率6%請求，惟其並未免除原告依約定尚未給付之利息部分，原告仍負有應依借款承諾書約定利率應給付尚未給付之利息義務，併此說明。

⑸退萬步言，本件原告受有損害，本不以實際支出利息為必要，僅要負擔此利息債務即謂受有損害，此有最高法院94年度台上字第104 號判決可資參照。而原告需支付予賴美麗之利息，除已支付14,066,806元外，尚未清償之部分亦必須支付，足證本件被告確實需賠償原告因受被告假執行負擔利息債務（包括已清償及未清償之部分）所受之損害。

⒋原告於93年6月時，確實並無任何資力可供擔保免為假執行，故向賴美麗借貸以供假執行之擔保，被告所提之被證4、5，根本不足以證明該借貸係屬虛偽，反足以證明原告確有向賴美麗借貸之必要，說明如下：

⑴經查被告所提之被證4 「正大聯合會計師事務所應收帳款調整表」並非委託周志誠會計師所整理，其編製之原因，乃係因在99年度上易字第2768號刑事訴訟程序中，被告與其同夥林寬照等人自認於90年6 月間之不當退夥行為，造成原告有數千萬元之公費無法收取，在審判長之勸諭下，為利該案之兩造進行和解，故兩造同意先就因被告退夥導致尚未收取之公費，共同聯名向客戶收取，為利確定該年度究竟有多少公費尚未收取，故編製該表為依據。

⑵而該表之意義，僅係說明原告89、90二年度原告應收取之營業收入總額若干，該金額尚未扣除該二年度之費用，故其上之金額並非原告之所得額（按僅有所得額方為盈餘），又該表所記載之時間，為原告89至90年之營業收入，並非借款時之93年6 月，故不得以89、90年度之營業收入來證明原告有資力而無需向他人借貸。

⑶事實上，原告自被告等人違法退夥並帶走1 千多家之客戶後，營業額大幅下滑，造成鉅額虧損，此可從被告所提之被證5 中，原告93年度之營業收入僅剩52,770,542元，所得額尚為虧損1,407,320 元可證，而本件借貸事實發生於93年6 月8 日，於該年度原告確為虧損，實無資力可提出35,492,136元供擔保，故被告所提之被證5 ，足可證明正大所確無資力供擔保免為假執行。

⒌再被告一再謂台北地院90年度重訴字第2944號判決遭廢棄之時，原告即可領回該提存金，並憑以清償賴美麗，卻故不為之，因而致使原告借貸利息持續擴大，因此與有過失乙節，更屬卸責之謬詞。原告當時無法領回提存金根本係因被告等人再起另一次之假扣押所致，茲檢附相關證物說明如下：

⑴首按系爭提存金是否得領回，與本件損害賠償之請求並無直接關聯，原告說明此節，僅係為證明原告並無構成任何與有過失之可能，以及被告實乃係為利用假扣押及假執行之強制執行程序，凍結原告資金之不當行為而已。依被告之說法，係指反擔保金於高院廢棄第一審法院假執行判決後，應認其供擔保原因已消滅，依法已可取回並返還予賴美麗，而原告未聲請取回，致借貸利息數額持續擴大，構成民法第217 條之與有過失等情，惟此一抗辯並不可採，法律上並無原告一有盈餘或其他財產，即需全數用以清償借款之規定。舉例而言，訴外人鴻海精密工業股份有限公司99年度之短期借款及長期負債，二者合計高達77,407,048,000元，而其當年度現金及約當現金，亦有61,408,553,000元，而99年度淨利亦有77,154,551,000元，可證並非公司有資產或盈餘即需全數用以清償借款，事實上，原告因90年間被告及其同夥等之違法退夥，致衍生多起訴訟，因而需支付龐大之訴訟費用，由於原告90年後之合夥人，除90年間原有之五位合夥人外，尚新增二位新合夥人，而所有合夥人皆因訴訟而負擔部分訴訟費用，故該提存金額若有領回，亦尚待與合夥人會算償還之，未必即全數用以清償賴美麗，故被告所指之提存金得否領回，與是否清償賴美麗之債務並無必然直接關聯，合先敘明。

⑵又原告於該假執行判決被廢棄後，旋即於96年1 月2 日向台北地院聲請領回提存物，欲取回該提存金，該院亦以96年度聲字第171 號准予原告之請求，豈料被告等人於96年1 月25日又以96年度裁全字第427 號假扣押裁定，聲請執行該提存金（執行案號：96年度執全字第371 號），並經台北地院併案執行，致原告無法順利取回該提存金，由此可知，原告根本未如被告所述未向台北地院提存所聲請取回反擔保金而有與有過失情形，被告所言純屬誤導。

⒍再被告答辯稱：「原告之反擔保金另於95年5 月1 日遭訴外人賴美麗、正大電腦及正宗電腦等3 人另案扣押在案。是以，原告自95年5 月2 日起無法取回擔保金，此乃因前揭賴美麗等3 人對原告強制執行所致，非被告之假執行所致，故原告自95年5 月2 日起至95年12月28日止之利息損失，亦難謂與被告之假執行具有因果關係。」云云，更屬顛倒是非的說法，說明如下：

⑴首按被告前述執行事件與本件有關部分，即係賴美麗以系爭借款為憑，聲請執行原告為供假執行之擔保，而提存於提存所之系爭提存金，以滿足其對原告之借款債權，故本即為其權利行使之行為，未有任何不當之情形。

⑵豈料賴美麗於聲請強制執行後，卻遭被告等人對該強制執行程序聲明異議，並提起債務人異議之訴，致賴美麗無法順利執行該提存金，惟賴美麗個人根本沒有對被告等人執行，被告等人對賴美麗個人所提之債務人異議之訴並無理由，故經台北地院駁回，因此有關95年5 月2 日起至95年12月28日止之利息損失，亦與被告等之不當行為有關。換言之，若被告等人未有濫行聲明異議或提起債務人異議之訴及再次以相同理由執行假扣押之情形，賴美麗於當時亦可順利受償，不致使原告之損害擴大，以上種種，皆足證被告所言確屬卸責之詞，不足憑採。

二、被告則為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，及陳明如受不利之判決願供擔保請准宣告免予假執行。並抗辯：

㈠原告與訴外人賴美麗間之借款並非事實且不合常理，原告請求被告賠償利息損失顯屬虛構：

⒈原告主張其因資金週轉不靈、借貸無門而向賴美麗借貸並約定週年利率為10% ，故原告依法請求被告給付該等利息損害云云。然查，原告與賴美麗間之借款存有諸多疑點，其等間之借貸顯涉及通謀虛構不實債權以詐取被告財產之情事，此部分業經台北地院判決賴美麗等觸犯使公務員登載不實、詐欺得利未遂等罪，現正由高院另案刑事訴訟審理中（案號：99年度上易字第2768號）。

⒉原告固以其因遭被告不當假扣押，致遭台銀松山分行拒絕其融資申請云云。然查，該行90年10月31日函文僅載：「貴所來函申請動用前訂借週轉金額度新台幣壹仟萬元正（帳號000000000000）乙案，因有借據『特別條款』第六條之情事，在訴訟未解決前，暫停動撥。」。然單依此內容觀之，被告實難得知該行拒絕原告申請融資之理由為何，甚且，何謂「特別條款」第六條情事？係原告與何人訴訟？為何訴訟未解決之前暫停動撥？此與被告何干？故該行拒絕原告調借週轉金之緣由係因其它可歸責原告事由亦不無可能。故由前揭台銀之函文實無法證明原告調借週轉金遭拒之緣由係與被告聲請假執行有關。

⒊退步言之，縱認台銀松山分行係因原告遭被告聲請假執行而影響週轉金調借申請，然查，全國銀行有數十家以上，並非僅有台銀一家，觀原告既為經營多年之會計師事務所，以其多年累積之資產、商譽，實無遭全國「所有」任一家銀行拒絕融資借貸之理由。再者，原告對其客戶亦有應收帳款可供擔保向銀行借貸，並非全無資產可供銀行借款之設質擔保品；況查，原告於遭台銀松山分行以前揭函文拒絕借調週轉金後亦無向其他銀行申請融資，顯違背常情。原告逕向訴外人賴美麗（係原告前代表人羅森之配偶，亦即原告現代表人羅裕傑之母）借款，並約定年利率高達10% 之利息，實難謂合理。經查，賴美麗為借款予原告更向銀行借貸3 千萬元，此為原告於另案訴訟中自承。試想，倘連賴美麗個人尚可向銀行借款高達3 千萬元之資金，則原告如此聲譽卓著之會計師事務所，何有可能無法向全國任何一家銀行貸得資金之理？況原告對其客戶亦有應收帳款可供設質擔保向銀行貸得資金，且向銀行借貸利息計算必遠低於原告與賴美麗約定年利率10% 之利息，由此益證，原告所稱因被告假扣押其財產而致銀行拒絕融資不得已向賴美麗借貸云云，顯屬虛構。

⒋查原告僅「90年1 月1 日起至90年6 月5 日」之「登記案件收入」及「特案收入」，合計「已收款」總額高達103,852,350 元，此有「正大聯合會計師事務所應收帳款調整表」可稽（參被證4 ）。試想，原告僅90年度上半年即實際收取高達一億餘元之業務收入，顯見原告實為有資力之人，卻向無資力之賴美麗借貸本件所涉之2,239,950 元擔保金，實非合理。原告對被證4 所載已收一億餘元之執行業務收入亦未爭執，足堪信為真實。原告固謂前揭金額並非其所得、原告93年度虧損1,407,320 元云云。惟查，原告歷來均有高額之執行業務所得及收入，且原告僅90年1 月1 日至90年6 月5日即受領逾一億元之款項，益證原告確有十分之資力，故縱使原告93年度對外申報虧損1,407,320 元（遑論原告會計師事務所對外申報（外帳）與實際收益（內帳）是否相符已不無疑義），惟此與原告歷來之收入或所得相比仍屬九牛一毛，試想，原告乃國內歷史悠久頗具規模之會計師事務所，不可能僅因93年度虧損1,407,320 元即證明原告為無資力之人。

⒌次查，賴美麗僅為原告事務所之受僱人而非合夥人，其93年度所得僅百萬餘元。倘原告事務所果有借貸資金之需要（假設語，原告實有資力無需借貸已如前述），依「經驗法則」而論，亦應由其合夥人以自有資金充之，無須對外舉債而徒增高額之利息債務；甚且，倘原告合夥人無法以自有資金填補，亦應由合夥人向銀行機構為低利率之借貸，查當時銀行借貸利率僅2 、3%，明顯遠低於原告向賴美麗借款之年利率10% ，兩者利率應如何取捨何庸再言，遑論原告合夥人均為「資深會計師」，更無理由捨低利率之銀行貸款不為，由此足證，原告與賴美麗借貸關係顯屬虛構。

⒍另查，賴美麗以本票裁定聲請強制執行時，係依票據法第124 條準用第28條第2 項所定「年利6 釐」之規定計算應執行之利息，惟適用該年利6 釐之前提係「利率未經載明時」。是以，倘原告與賴美麗間之借款及約定利率為真，原告理當將該約定年利率10% 之利息計算記載於供擔保借款之本票上，然觀系爭本票並無約定年利率10% 之記載，由此益證原告與賴美麗間借款利息約定純屬虛構。

⒎退步而言，倘原告與賴美麗間之借貸關係為真（假設語），原告理應依借款承諾書約定之年利率10% 計算利息支付賴美麗。惟查，原告向國稅局申報之93及94年度執行業務所得損益計算表（被證5 ）記載之原告「利息支出」均為「零」，足證原告根本無實際給付年利率10% 借款利息予賴美麗，益徵原告並無受有年利率10% 利息支出之實際損害。總言之，原告並無實際支付賴美麗借款利息，而僅空言主張受有以年利率10% 計算之利息云云，顯不可採。倘原告否認，則請原告就此利己事實舉證證明實際支出該等利息以實其說。

㈡退萬步言，縱認為原告與賴美麗間之借貸為真，然原告請求之損害計算亦有違誤：

⒈按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，此有民事訴訟法第395 條第1 、2 項定有明文。次按「依民事訴訟法第395條第1項規定，假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。茲本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內失其效力，原第一審原告即不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅。」，此有最高法院74年台抗字第254 號判例意旨參照。另按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」，民法第217 條第1 、2 項亦定有明文。

⒉查被告係於92年11月10日執台北地院90年度重訴字第2944號判決向該院供擔保後聲請就給付範圍2,239,950 元對原告假執行，嗣後原告於93年6 月8 日向該院供全額反擔保（提存案號：台北地院93年度存字第2055號）免為假執行。惟前揭台北地院第一審判決假執行業於95年12月28日遭高院95年度重上更㈠字第93號判決廢棄，依據前揭民事訴訟法第395 條規定及最高法院判例意旨，原告前揭反擔保金於高院廢棄第一審法院假執行判決後，應認其供擔保原因已消滅，依法已可取回並返還予賴美麗。惟查，原告於被告前揭假執行依前揭民事訴訟法之規定失其效力後，並未向台北地院提存所聲請取回前揭反擔保金以清償債務，致使原告借貸利息數額持續擴大。依前揭民法第217 條規定，原告自95年12月29日起第一審假執行判決失其效力後，消極不行使取回反擔保金之權力而致自身利息損害持續擴大，實屬可歸責於己之事由，故原告就95年12月29日之後發生之10% 利息損失，被告自無需負擔該等利息損失之賠償責任。

⒊再查訴外人賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司等3 人於95年4 月12日，本於其等對原告之借貸債權，分持法院核發之本票裁定及支付命令向台北地院聲請對原告、被告及舊正大聯合會計師事務所之合夥人、會計師等之財產聲請強制執行，該院並於95年5 月1 日向該院提存所核發扣押命令，就原告系爭反擔保金予以扣押。而台北地院提存所於95年5 月1 日同意正大電腦有限公司等3 人扣押系爭擔保金，是原告系爭擔保金於95年5 月1 日遭上開債權人正大電腦有限公司等3 人強制執行查封時，即因該原因（查封）之介入而使原告對系爭提存物得主張之權利遭凍結。故縱使系爭假執行判決遭廢棄而失其效力後，原告無法取回系爭擔保金，實係正大電腦有限公司等3 人之強制執行所致。此觀高院96年度抗字第532 號裁定駁回原告另案請求返還為供訴外人林寬照反擔保提存物之理由謂：「提存物若經債權人聲請強制執行，並予以執行（查封）者，債務人（提存人）對提存物之處分權即受凍結（強制執行法第51條第2 項參照），則該提存物事實上已無從返還提存人，法院自不應裁定將該提存物返還提存人。... 惟查系爭提存物業經第三人賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司以本票裁定及支付命令為執行名義聲請執行查封在案，經本院調取原法院93年度存字第2636號提存卷查明屬實，系爭提存物已無從返還，相對人聲請返還擔保金，自屬不應准許。」亦明。由上可知，原告系爭擔保金倘未因正大電腦有限公司等3 人於95年5 月1 日另案強制執行查封，系爭假執行判決95年12月28日遭廢棄後原告即得取回並以之清償借款，自無可能繼續產生借款利息。申言之，若無正大電腦有限公司等3 人之強制執行，必不生原告嗣後之利息損害，是原告95年5 月1 日起之利息損害乃係正大電腦有限公司等3 人強制執行之緣故，已與被告假執行不具相當因果關係，更與被告及其他債權人另案假扣押或被告抗告行為無關。蓋不論被告與其他債權人有無另案聲請假扣押強制執行系爭擔保金，因系爭擔保金已於95年5 月1 日由正大電腦有限公司等3 人所扣押，是原告於系爭假執行判決遭廢棄後乃因正大電腦有限公司等3 人扣押而無法取回系爭擔保金以清償借款致利息損害擴大，難認仍與被告假執行或被告與其他債權人另案假扣押強制執行具因果關係，原告自不得向被告請求自95年5 月1 日以後之損害賠償責任。

⒋原告固主張「賴美麗於聲請強制執行後，卻遭被告等人（查本件被告僅李聰明一人，被告實不知原告所指為何？）對該強制執行程序聲明異議，並提起債務人異議之訴，致賴美麗無法順利執行該提存金，故95年5 月2 日起至95年12月28日止之利息損害與被告行為有關」云云。惟查，正大電腦有限公司等3 人係同時對「原告」及「被告與其他會計師」聲請強制執行，其中對被告及其他會計師「個人財產」強制執行之聲請於95年4 月17日遭台北地院95年度執字第15756 號裁定駁回部分聲請後，賴美麗隨即代表正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司提起抗告，最終由最高法院96年度台抗字第144 號裁定駁回被告與其他會計師之抗告確定，正大電腦等3 人即對被告及其他會計師「個人財產」為強制執行。然被告於退出正大聯合會計師事務所後對合夥債務自無負責之理，詎料被告個人財產竟遭前揭台北地院95年度執字第15756號強制執行程序執行，被告為維自身權益而對正大電腦有限公司等3 人「執行被告個人財產」部分提起債務人異議之訴。由上可知，正大電腦有限公司等3 人對「原告」財產之強制執行自始未曾中斷，被告更無可能對原告財產受強制執行程序乙節為任何訴訟上之程序。試想，被告與原告並非同一主體，被告自無可能就正大電腦有限公司等3 人對該等「原告」擔保金之強制執行聲請異議，其理甚明。

⒌原告另以被告與其他債權人共同以另案假扣押強制執行系爭擔保金，致原告無法於被告假執行廢棄後取回該擔保金云云。惟查，被告假執行判決於95年12月28日遭廢棄而失其效力後，原告縱獲法院准予取回該擔保金之裁定仍無法取回，此乃因正大電腦有限公司等3 人前揭強制執行在案，已如前述。換言之，被告假執行判決遭廢棄而失其效力後，原告無法取回該擔保金而生之利息損害係與正大電腦有限公司等3 人之強制執行具「因果關係」，與被告無關。原告明知上情，竟將無法取回擔保金之緣由強加諸被告並請求嗣後之利息損害，實有誤導混淆視聽之嫌。

⒍被告另案「假扣押」與本件所涉「假執行」之債權及債權人皆不同，原告因該另案假扣押所受利息損害與本件自無因果關係。查被告與訴外人林寬照、張榕枝、邱雲灶、施文婉等人固以台北地院96年裁全字第427 號假扣押裁定強制執行系爭擔保金，惟查，上開假扣押之債權人除被告外尚有前揭其餘林寬照等4 人，且該債權範圍係被告與他債權人對原告之「90年合夥盈餘分配」債權，並非被告假執行之「87至89年合夥盈餘分配」債權，此有被告與他債權人上開假扣押之聲請狀可稽。由此可知，縱使認原告確因被告上開假扣押執行而無法取回系爭擔保金致受有利息損害（假設語），惟該損害亦僅與上開「假扣押」間具因果關係，而非與被告已遭廢棄而失效之「假執行」有關，至為灼然。況查，原告對上開假扣押執行所生之利息損害，業已另訴請求（案號：台北地院100 年度重訴字第849 號，原告於該案主張利息損害範圍係自96年3 月16日至100 年8 月1 日止，與本件請求重疊）。是以，原告於本件請求被告賠償「96年3 月16日（上開假扣押執行系爭擔保金之日）起至100 年5 月31日」之利息損害實無理由更屬「重複請求」。

㈢退步言之，原告嗣後確有資力卻未清償絲毫系爭借款或利息，致生其利息損失持續擴大，原告自應負「與有過失」責任：

⒈縱使認定原告與賴美麗間之借貸為真（假設語），惟查，原告嗣後實有相當資力還款卻遲遲未還，此有原告向國稅局申報之95至99年度執行業務所得損益計算表（被證7 ）可稽。據該等業務所得損益計算表所載：95年度業務收入79,396,237元及所得額2,960,436 元；96年度業務收入93,164,225元及所得額5,917,799 元；97年度業務收入104,693,201 元及所得額5,359,677 元；98年度業務收入119,629,636 元及所得額14,808,009元；99年度業務收入122,898,728 元及所得額8,811,709 元，由該等損益計算表中之「收入總額」及「所得額」欄可知原告每年確有相當收入及所得卻未清償絲毫借款及利息，遑論原告實際收益盈餘實遠大於對外申報收入金額。申言之，原告有資力卻不償還借款及利息致每年事務所應予賴美麗之高額利息損失持續擴大，原告自應負與有過失責任。

⒉原告固舉訴外人鴻海精密工業股份有限公司之資產負債表及損益表主張公司獲利不需用以清償借款云云。被告實不知原告所提該等資產負債表及損益表與本件由何關聯？且查，原告合夥債務乃由其合夥人共同負責，與股份有限公司之負債係由該法人之資產範圍內負責之情形不同，遑論原告合夥團體與其所舉之股份有限公司間根本適用不同法定要件及規定，故原告自無可能類比其營運模式之理。如前所述，原告有資力而消極不清償，卻向被告請求本件賠償年利率10% 之利息損害，自應負與有過失責任。

⒊縱使認定原告得請求以年利10% 計算之利息損害（假設語）。惟查，原告自承至今未清償其餘4%計算之利息，且原告與賴美麗係於93年6 月8 日簽訂借款承諾書約定利息支付，依據民法第126 條規定「利息各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅」，是以原告對賴美麗於請求逾5 年利息依法本可主張時效抗辯而拒絕給付，迺原告遲遲不清償該剩餘部分之利息亦無主張時效抗辯拒絕給付，卻向被告請求10% 計算之利息賠償，原告自與有過失。原告固稱倘其就剩餘4%利息部分主張時效抗辯，將失誠信云云。惟原告就該有利於己之抗辯得主張而不主張，即屬可歸責於原告之事由，原告自屬於有過失，故被告就原告該部分之利息自無庸負賠償責任。

㈣原告實際上僅受年利率6%之利息損害，其餘逾6%以外之利息請求實無理由：

⒈按「損害賠償之債，以實際受有損害為成立要件，是否受有損害，以被害人財產總額有無減少為斷。」，此有最高法院100 年度台上字第1345號判決可參，相同之見解另有最高法院98年度台上字第1843號判決、98年度台上字第1516號判決、96年度台上字第2664號判決、95年度台上字第2409 號 判決可參。由上可知，損害賠償之範圍限以被害人因損害原因造成財產總額減少之數額。

⒉原告固援引最高法院94年度台上字第104 號判決主張實際損害範圍亦包含增加負擔之情形，故認被告應賠償原告與賴美麗間約定之年利率10% 計算之借款利息云云。惟查，原告自承賴美麗實際僅收取以年利率6%計算之利息14,066,806元（原告對其中屬於為被告李聰明供擔保2,239,950 元之利息部分為若干亦未說明），亦即原告「財產總額減少之數額」係以年利率6%計算利息損失，並非以10% 計算，則依前揭最高法院最新見解可知，原告請求賠償之範圍僅限於其「財產總額」減少之年利率6%利息，至為灼然。

⒊查原告既主張與賴美麗於借款承諾書上約定借款利率為10%，及原告簽發本票以供將來之清償，則依社會交易慣例、「經驗法則」及票據法第124 條準用第28條之規定，倘若原告與賴美麗果有約定10% 借款利率，賴美麗為保障權利，理應將前揭約定利率記載於本票上。且前揭約定利率顯高於年利率5%之法定利率，原告自更應將此重要約定記載於本票上，賴美麗亦應要求原告簽發本票記載該利息約定，始謂符合前揭約定之意旨及保狀雙方之權益。次查，原告從未按10% 年利率支付利息，且原告於賴美麗聲請就借款本金及票據法法定利率6%計算之利息強制執行後，並無另外支付剩餘4%利息，此在在證明原告主張與賴美麗間約定10% 利息並非事實。原告既自承系爭擔保金至今僅產生以年利率6%計算之利息，其餘部分尚未清償，是被告至多僅應賠償原告系爭擔保金6%計算之利息，逾此部分外乃屬超額賠償，至為灼然。

㈤退萬萬步言，原告請求被告賠償借貸利息損失仍應扣除該2,239,950 元擔保金於提存期間計算之利息：按「提存金應給付利息，以實收之利息照付。」、「提存款之利息，應於聲請取回或領取提存款時，由聲請人逕向該管法院所在地代理國庫之銀行請求計算給付。」，提存法第12條第1 項、提存法施行細則第37條分別定有明文。準此，原告該擔保金於正大電腦有限公司3 人強制執行分配時仍受有台北地院所在地代理國庫之銀行給付之利息，故該擔保金於提存期間之利息自應於原告請求之利息損害中扣除。查系爭擔保金於93年6 月8 日至95年4 月30日仍按台北地院所在地代理國庫之銀行即台銀公庫部所定利率計算利息，以該部所定93年6 月8 日至95年4 月30日間之利率0.325%計算，系爭擔保金於前揭期間所受利息為13,802元，應予扣除。

㈥綜上所陳，原告主張實屬無據，爰請駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事項：

㈠本件被告與林寬照等人於90年間，以本件原告應給付渠等87年度至89年度之合夥損益分配款，而向台北地院提起民事訴訟，經台北地院於92年10月31日以90年度重訴字第2944號判決其中本件原告應給付本件被告2,239,950 元，及自90年10月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，同時宣告准本件被告供擔保後得假執行，並准本件原告以2,239,950 元為本件被告預供擔保後得免假執行。嗣經上訴，先後歷經高院92年度重上字第617 號、最高法院95年度台上字第1186號、高院95年度重上更㈠字第93號、最高法院96年度台上字第1241號、高院96年度重上更㈡字第102 號、最高法院99年度台上字第2035號民事案件，判決廢棄上開台北地院90年度重訴字第2944號第一審判決及假執行之宣告，並駁回本件被告之訴，且已確定在案。並有上開民事判決影本附卷可稽（見本院訴字卷㈠第26至128 頁、第176 至180 頁、第129 至147 頁、第204 至224 頁）。

㈡本件被告於92年11月10日，持前開台北地方法院90年度重訴字第2944號判決為執行名義，聲請對本件原告為假執行（92年度執字第38989 號），經該院民事執行處依本件被告之聲請，於92年11月13日核發執行命令，扣押本件原告對第三人台銀松山分行等5 家銀行之存款債權，及於93年5 月31日核發執行命令，扣押本件原告對第三人大宇鋼鐵股份有限公司等28家公司之會計師簽證報酬債權，及於93年5 月31日發函囑託他法院執行本件原告對第三人弘昌工業股份有限公司等39家公司之會計師簽證報酬債權。原告則於93年6 月8 日向台北地院提存所提存面額2,239,950 元之票號BB0000000 號之台支支票（案號：93年度存字第2055號）為反擔保後，免為上開假執行，並經本院調閱台北地院92年度執字第38989號執行卷、93年度存字第2055 號提存卷。

四、原告主張其為供擔保免為被告系爭假執行而受有利息損害等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠原告是否因提供擔保免於系爭假執行而受有利息損害？

㈡如是，原告得請求被告賠償之金額為何？

五、原告因供擔保免於被告系爭假執行而受有利息損害：

㈠按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。前揭規定，命返還或賠償之請求就回復原狀及損害賠償請求權，賦予被告簡便之聲明程序，使其得簡易請求原告返還其所受領之給付或賠償損害。該規定並非僅為訴訟上權利，其兼具實體法性質，生實體法上權利義務關係。被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（最高法院73年台上字第59號判例要旨參照）。又該假執行所執行者，原屬尚未確定之判決，則倘假執行之本案判決遭廢棄或變更，不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，以預防濫用假執行以保護被告之利益，申言之，上開規定請求權之性質，應屬於無過失責任的法定賠償事由，原告縱對被告之損害無故意過失，仍應負擔此損害賠償責任。次按「民事訴訟法第395 條第2 項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及假執行所受財產上之積極損害及消極損害而言... 借用金錢所支出之利息，即非不得謂非因假執行所受之損害」（最高法院80年台上字第2226號判決意旨參照）。是以，依上開判決意旨可知，只要原假執行之本案判決遭廢棄或變更確定，且因該案原告所為假執行之行為，致該案遭假執行之被告向他人借貸金錢，俾以辦理提存供擔保而免為假執行，所須支付他人利息，即應可認定係因遭受假執行所受財產上之積極損害，而得依民事訴訟法第395 條第2 項所定之要件，向該案原告請求損害賠償。

㈡本件被告對本件原告為假執行之本案判決為台北地院90年度重訴字第2944號判決，該案判決其中本件原告應給付本件被告2,239,950 元，及自90年10 月26 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，同時宣告准本件被告供擔保後為假執行，及准本件原告以2,239,950 元為本件被告預供擔保後得免假執行。上開宣告該假執行之本案判決嗣經高院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決廢棄，有上開判決書附卷可稽（見本院訴字卷㈠第26至128 頁、第206 至210 頁），依民事訴訟法第395 條第1 項規定，上開假執行之宣告自高院上開判決95年12月28日宣示時起，即已失其效力。又依同法第458 條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力（最高法院69年度台抗字第3 號裁判要旨參照）。是本件被告聲請假執行所據之本案判決，於95年12月28日業經廢棄而失效，符合民事訴訟法第395 條第2 項前段所定「法院廢棄宣告假執行之本案判決」之要件，故本件原告如有因被告該假執行而受有損害，自得請求被告賠償。

㈢原告主張：其為供擔保免為系爭假執行，乃於93年6 月8 日向當時原告事務所負責人羅森之妻賴美麗借款2,239,950 元，並約定借款利率為年息10% 一節，業據提出借款承諾書、台北地院93年度存字第2055號提存書、國泰世華商業銀行存款取款憑條、支票簽發查詢報表、賴美麗於世華商銀新莊分行之存摺等件影本為證（見本院促字卷第12至13頁、第16至17頁、本院訴字卷㈠第249 至252 頁）。經查：

⒈前開原告與賴美麗於93年6 月8 日所簽立之借款承諾書記載，賴美麗共貸款6 筆合計35,492,136元供原告事務所辦理提存之用，分別為⑴供訴外人林寬照因另案台北地院93年度裁全字第2108號假扣押擔保金10萬元、⑵供林寬照因台北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金12,782,540元、⑶供訴外人張榕枝因台北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金11,479,964元、⑷供訴外人邱雲灶因台北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金4,978,832 元、⑸供本件被告李聰明因台北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金2,239,950元、⑹供訴外人施文婉因台北地院90年度重訴字第2944號假執行擔保金909,850 元。並約定年利率10% ，原告並就上開各筆借款分別簽立以94年6 月25日到期日之本票交付予賴美麗。是足證原告與賴美麗間有借貸之意思合致。

⒉依前開台北地院93年度存字第2055號提存書記載，原告為免被告系爭假執行，於93年6 月8 日提供反擔保，向台北地院提存所辦理提存，提存物為面額2,239,950 元之票號BB0000000 號之台支支票1 紙，並經本院調閱上開提存卷，而堪認定。再依上開賴美麗於世華商銀新莊分行、帳號000-00-000000-0 號帳戶之存摺記載，賴美麗於93年6 月8 日轉帳2,239,950 元。又依前開支票簽發查詢報表記載，世華商銀於同日開立票號0000000 號之同額支票，受款人為台北地院。核與原告上開辦理提存之日期、金額、支票票號均相符。是原告主張其上開供反擔保之提存金係由賴美麗自其上開世華商銀之存款所提領，而由該行開立之上開台支支票所支付，亦堪信為真實。

⒊因此，原告與賴美麗間既有借貸之意思合致與借款之交付，則其等間於93年6 月8 日確有系爭2,239,950 元消費借貸關係存在，應堪認定，且此與賴美麗如何籌措款項貸予原告無涉。是被告以賴美麗93年度所得僅百餘萬元，而推認原告與賴美麗間之上開借貸關係為虛構，並不足採。另被告辯以：原告於90年度上半年有1 億餘元之業務收入，可認原告為有資力之人，應無向賴美麗借貸之必要一節，經查：原告與賴美麗間之借貸關係發生在93年6 月間，並非90年間，自不能以原告90年間之財產狀況，來認定原告93年6 月間有無資力。次查：原告93年度之收入總額為52,770,542元、費用總額為54,177,862元、所得額為-1,407,320元，純益率為-2.67%；94年度之收入總額為57,209,030元、費用總額則為56,237,566元、所得額為971,464 元，純益率為1.70% 。有原告93、94年度業務所得損益計算表影本附於臺灣臺中地方法院100 年度訴字第182 號原告正大聯合會計師事務所與被告施文婉間損害賠償民事事件卷內可參，業經本院調閱上開民事卷（見上開民事卷㈢第28至29頁）。故原告93年度係虧損狀態，94年度所得額雖有971,464 元，惟該所得額並不高，且原告營業本需有備用之資金可供運用。再者，原告向賴美麗借款總額高達35,492,136元，是客觀上本難期待原告無須向他人借貸即得隨時提供現款以為擔保金，亦無強命原告必須停止營業，並將辦公設備器具等變賣，以籌措上開巨額擔保金，更何況當時原告之財產已遭被告及施文婉等人實施假執行在案，已如前述，復與被告、林寬照等人間有訴訟進行中，須支付相關之訴訟費用、律師酬金等，衡情原告當時亦無法自由運用其所有資金或向銀行辦理貸款取得資金週轉。是原告向其負責人羅森之配偶賴美麗借款以供系爭反擔保金之用，並約定支付較高之利息，乃屬恆常之事，難認與常情相違。且被告抗辯原告與賴美麗間之借貸關係為通謀虛偽一節，並未提出相當之證據證明，是其臆測之詞，自不足採。被告雖另以：原告與賴美麗間係通謀虛構不實之借款債權以詐取被告之財產，此部分經台北地院判決賴美麗等觸犯使公務員登記不實、詐欺得利未遂罪，現由高院審理中云云。然查：被告上開所引之刑事案件，其一審判決為台北地院95年度自字第162 號刑事判決，該刑事判決係認定該案自訴人林寬照主張原告與賴美麗間系爭借款債權為虛假一節不足採信，有上開刑事判決在卷可參（見本院訴字卷㈡第100 頁），並非認定原告與賴美麗間係通謀虛構不實之借款債權以詐取被告之財產，而構成犯罪，是被告上開所辯與事實不符，不足採信。

⒋綜上，原告於台北地院93年度存字第2055號提存事件提存之反擔保金2,239,950 元，確係向賴美麗所借貸，原告因此受有利息損害，應堪認定。是原告自得依民事訴訟法第395 條第2 項規定向被告請求賠償。

六、原告依民事訴訟法第395 條第2 項規定得請求被告賠償之金額：

㈠查原告於93年6 月8 日向賴美麗借貸2,239,950 元，並於同日擔保提存於台北地院，嗣台北地院90年度重訴字第2944號判決所為系爭假執行之宣告，於95年12月28日經高院95年度重上更㈠字第93號判決廢棄而失其效力，原告旋於96年1 月2 日具狀向台北地院聲請返還上開提存物，經台北地院於96年2 月14日以96年度聲字第171 號裁定准予返還，被告對該裁定不服，提起抗告，經高院於96年4 月16日以96年度抗字第447 號裁定抗告駁回，同年5 月1 日確定，有原告所提之民事聲請返還提存物狀、台北地院96年度聲字第171 號裁定、被告抗告狀、高院96年度抗字第447 號裁定、確定證明書等件影本附卷可稽（見本院訴字卷㈠第253 至255 頁、第266 至267 頁、第268 至270 頁、第271 至273 頁、第274 頁），堪信為真實。是被告抗辯原告有消極不行使取回系爭擔保金致其利息損害擴大之情事，故就原告95年12月29日之後發生之利息損失，被告無須負賠償之責云云，洵無足採。

㈡次查，訴外人賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司3 人於95年4 月12日，共同具狀向台北地院聲請對本件原告為強制執行（案號：95年度執字第15756 號），其中債權人賴美麗所持之執行名義為台北地院94年度票字第43398 號民事確裁定，其聲請執行之債權額為38,965,452元及自94年6 月25日起至清償日止按年息6%計算之利息。而上開本票裁定附表所示之本票共7 紙，包含系爭原告因向賴美麗借款所簽發面額2,239,950 元，到期日為94年6 月25日之本票1紙。有賴美麗等3 人之強制執行聲請狀、賴美麗陳報債權計算書之陳報狀、台北地院94年度票字第43398 號民事裁定附於上開執行卷可稽。又上開執行事件之執行標的包含原告之系爭反擔保金及利息，嗣經台北地院民事執行處核發扣押命令，該扣押命令於95年5 月1 日到達第三人台北地院提存所。台北地院提存所則於96年3 月16日以（93）存智字第2055號函向執行法院聲明異議以：「本院93年度存字第2055號擔保提存事件，提存人正大聯合會計師事務所所提供之提存物於新台幣223 萬9,950 元及其利息範圍內同意扣押，惟本件尚有受擔保利益人李聰明，應俟擔保原因消滅，提存人得取回提存物時，始得收取。」。其後本件被告與訴外人林寬照等5 人於96年1 月25日，持台北地院96年度裁全字第427 號假扣押裁定為執行名義，向台北地院聲請對本件原告為假扣押執行（案號：96年度執全字第371 號），執行標的亦為原告系爭反擔保金，並有原告所提被告與林寬照等5 人之民事強制執行聲請狀影本1 份附卷可參（見本院訴字卷㈠第263 至265 頁）。經台北地院以96年2 月2 日北院錦96執全庚字第371 號函，將被告與林寬照等5 人之上開假扣押執行事件併入執行在前之上開台北地院95年度執字第15756 號一案執行。台北地院95年度執字第15756 號執行事件並於100 年5 月26日核發北院木95執榮字第15756 號支付轉給命令，請該院提存所將原告提存之系爭擔保金及利息支付轉給該院，該執行命令於同日經該院提存所收受，並經該院提存所於100 年6 月10日發函表示將系爭擔保金2,239,950 元及利息合計2,277,692 元撥入該執行法院，並經該執行法院連同該執行事件所扣押之原告其他提存款所得合計36,401,038元，一併製作分配表分配。又因併案執行之假扣押債權人即本件被告與林寬照等5 人所持台北地院96年度裁全字第427 號假扣押裁定之執行名義，經該院於100 年6 月7 日以100 年度司全聲字第56號裁定撤銷，本件被告及林寬照等人並撤回該院96年度執全字第371 號假扣押執行之聲請，故執行法院就上開執行所得，僅將執行債權人賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司之債權列入分配，其中賴美麗所陳報而經列入分配之債權為執行費311,884 元，及7 紙本票之票款本金合計38,985,452元與自94年6 月25日起至100 年6 月28日止之利息14,066,806元。賴美麗並共獲分配35,980,657元，依民法第323 條第1 項前段規定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」，是賴美麗上開受償金額應先抵充執行費311,884 元，次充利息14,066,806元，餘充本金21,601,967元。執行法院並已於100 年8 月11日以北院木95執榮字第15756 號函電匯發款予賴美麗而執行終結，有上開函文、裁定、分配表等附於台北地院95年度執字第15756 號執行卷可稽，業經本院調閱上開執行卷及台北地院93年度存字第2055號提存卷。是原告之系爭擔保金於96年5 月1 日雖經法院裁定准予發還確定，惟因上開執行事件扣押並換價分配之結果，致原告實際並未領回，亦堪認定。

㈢因此，原告於96年5 月1 日以後未能實際領回系爭擔保金，乃因訴外人賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司就系爭擔保金已聲請強制執行，而經執行法院予以扣押，及本件被告與林寬照等5 人就系爭擔保金另案聲請假扣押執行，而經併案執行扣押之故，故與本件被告所為系爭假執行已無相當因果關係。至於原告於96年5 月1 日以後未能實際領回系爭擔保金，是否另因被告其他故意或過失行為所致，則與本件無關。因此，原告於96年5 月1 日以後因未能實際領回系爭擔保金所受之利息損害，亦非屬因被告系爭假執行或因原告提供反擔保免為系爭假執行所受之損害。原告自不得依民事訴訟法第395 條第2 項規定請求被告賠償。

㈣至被告另抗辯：賴美麗、正大電腦有限公司、正宗電腦有限公司所聲請執行之台北地院95年度執字第15756 號一案，已於95年間就原告系爭擔保金核發扣押命令，並於95年5 月1日送達台北地院提存所而生扣押之效力，故原告於95年5 月2 日起無法取回系爭擔保金，並非全然與被告假執行有關，因此原告之利息損失僅得計算至95年5 月1 日止等語。惟查：原告之系爭擔保金於96年5 月1 日經法院裁定准予發還確定之前，縱無前開強制執行事件之扣押程序，原告仍無法領回，此參前開台北地院提存所96年3 月16日以（93）存智字第2055號函就前開扣押命令所為之聲明異議內容益明。意即原告於96年5 月1 日以前無法領回系爭擔保金，乃係因被告系爭假執行之故，至前開執行事件就系爭擔保金所為之扣押程序，不過為其後所增加而同為之原因之一。是原告自95年5 月2 日起至96年5 月1 日止之利息損失，仍屬原告為免被告系爭假執行所生之損害，依民事訴訟法第395 條第2 項規定，被告就原告此部分損害亦應負賠償之責。

㈤按關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡，有最高法院19年上字第2316號判例要旨可參。次按損害賠償之債，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故於衡量賠償之標準時，應調查被害人實際上損害額，始能定其數額之多寡。又被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定，亦有最高法院99年度台上字第1620號、98年度台上字第1516號裁判要旨可參。本件原告與賴美麗間簽立之系爭借款承諾書第一條雖約定：「約定年利率10% 」，惟並未記載利息起算日。再依第二條約定：「甲、乙雙方（即原告與賴美麗）約定，甲方（即原告）得隨時還款，但還款日最遲不得逾94年6 月25日。」、第三條約定：「甲乙應依各筆借款分別簽立以民國94年6 月25日為到期日之本票，交由乙方（即賴美麗）收執，甲方若到期未能清償，除乙方同意延期另訂承諾書外，乙方得提示並向法院請求強制執行。」。是可認原告與賴美麗就系爭借款約定之清償日為94年6 月25日。又原告依上開約定所簽立之同額本票，上載到期日為94年6 月25日，且未記載利率，是賴美麗於上開本票屆期提示未獲清償時，依票據法第124 條準用同法第28 條第2 項規定，向台北地院聲請本票裁定准予強制執行之金額為2,239,950 元及自94年6 月25日起至清償日止，按年息6%計算之利息，有台北地院94年度票字第43398 號民事裁定附於前開執行卷可稽，故可認原告與賴美麗間並無約定原告於清償日前應給付利息。又賴美麗於前開台北地院95年度執字第15756 號強制執行事件，就系爭借款受分配之利息，係自94年6 月25日起以年息6%計算。故原告因向賴美麗借款2,239,950 元以供膽保免為系爭假執行，而實際已受到之損害，應為自94年6 月25日起至96年5 月1 日止，計1 年又311 日，以年息6%計算之利息，合計248,911 元（計算式：2,239,950 元×6%＋2,239,950 元×6%×311/365 ＝248,911 元；元以下四捨五入）。另按民法第216 條之1 規定：「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。」。查原告所提存之系爭擔保金2,239,950 元，自94年6 月25日起至96年5 月1 日止，獲有公庫付以年利率0.325%計算之利息，有台銀公庫部100 年11月30日庫國字第10050005371 號函附卷可稽（見本院訴字卷㈠第321至322 頁）。是依上開利率計算原告上開期間之所獲利息為13,483元（計算式：2,239, 950元×0.325%＋2,239,950 元×0.325 % ×311/365 ＝13,483元；元以下四捨五入）。故原告因免為系爭假執行實際所受之損害應扣除上開利息所得，即應為235,428 元（計算式：248,911 元－13,483元＝235,428 元）。

㈥至原告主張：其與賴美麗就系爭借款約定利息之年利率為10% ，故就賴美麗未執行受償之利息部分，因原告仍有支付之義務而負擔此債務，故亦屬原告所受之損害等語。惟就其餘以年息4%計算之利息，原告自承其並未給付予賴美麗，且亦未主張及舉證證明已遭賴美麗追償，自不能認原告已實際受有此部分損害。矧民法第126 條規定：「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。」。是就其餘自94年6 月25日起至96年5 月1 日止（計1 年又311 日）以年息4%計算之利息，僅算至本件言詞辯論終結之日（101 年1 月13日）止，其中自94年6 月25日起至96年1 月13日止（計1 年又203 日）之利息，即均已罹於時效。故賴美麗其後縱對原告為追償，原告本得為時效之抗辯而拒絕給付。因此，迄本件言詞辯論終結之日止，原告既未實際受有此部分損害，自不得請求被告賠償。

㈦被告另抗辯：原告嗣後有資力，卻絲毫未清償借款或利息，致生利息損失持續擴大，為與有過失一節，雖引原告95至99年度損益計算表所載之業務收入及所得額為據。然原告不論係自行清償利息，或被動遭執行清償利息，此部分利息損失，本均應由被告負賠償之責，核先敘明。再依財政部台北市國稅局以100 年11月7 日財北國稅資字第1000238737號函檢送本院之原告95至99年度執行業務所得損益計算表影本資料顯示，原告95年度之收入總額為79,696,237元、費用總額為76,435,801元、該年度所得額為2,960,436 元；96年度之收入總額為93,164,225元、費用總額為87,246,426元、該年度所得額為5,917,799 元（見本院訴字卷㈠第294 至296 頁）。惟原告經營事業本需備有可供自由運用之資金，自不能強令原告將上開所得額全數用以清償系爭借款與利息之用。且原告向賴美麗借款以供擔保之金額合計高達35,492,136元，以約定利率年息10% 計算，每年利息高達3,549,214 元（計算式：35,492,136元×10% ＝3,549,214 元；元以下四捨五入）。是縱原告上開所得額部分得用以清償該借款之部分利息，亦難以清償本金而減少利息損失，故被告辯稱原告未以其所得清償借款或利息為與有過失云云，洵無足採。又本件原告得請求被告賠償者，為自94年6 月25日起至96年5 月1日止之利息損失，已如前述，是原告96年度下半年以後之所得額是否足以清償系爭借款本金，與本件無關，無審酌之必要。

七、從而，原告依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，請求被告給付235,428 元，及自本院100 年度司促字第21594 號支付命令聲請狀送達被告翌日即100 年7 月4 日（見本院訴字卷㈠第3 頁被告支付命令聲明異議狀所載）起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。

結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。