臺灣新北地方法院101年度勞簡上字第27號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 101年度勞簡上字第27號

上訴人

竇建中即環球建材行

訴訟代理人

劉興業律師

複代理人

趙佑全律師

複代理人

鄭旭峰

被上訴人

李昌義

訴訟代理人

連炎昌律師

上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101年11月6日本院板橋簡易庭101年度板勞簡字第27號第一審判決提起上訴，本院於102年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序上理由當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款載有明文。上訴人於原審已就上訴人侵占回數票53張及急用準備金新台幣（下同）1178元、未收款報酬22,360元等金額主張抵銷（見原審卷第39頁），嗣於本院審理時復主張被上訴人侵占回數票、代扣薪資所得稅、以多報少侵占報酬、車禍損害賠償等金額主張抵銷，核屬對於第一審攻擊防禦方法之補充，應予准許。

貳、實體上理由被上訴人主張：

㈠被上訴人自民國（下同）99年9月10日起受雇於上訴人擔任司機，駕駛上訴人提供之營業用曳引車及營業半拖車，自台北地區載送砂石廢土至彰濱地區等，並代收廢土費用，當日製作報表連同所收取現金交付上訴人，每月平均工作日數約25.6天（99年10月至100年11月平均每月工作日數），每天約自凌晨1時起工作十幾小時並無兼職其他工作，油錢由上訴人支付，每月薪資係依照當月載送砂石等數量乘以單價，再乘上0.18至0.2計算薪資後以現金給付。上訴人於100年12月23日以週轉不靈、需要出售上開車輛等，通知被上訴人除繳交當日報表、所收取現金外，並交回車輛之鑰匙，自行尋求其他工作，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條規定終止兩造間之勞動契約，惟上訴人積欠100年12月份薪資9,108元、資遣費46,472元、預告工資48,075元等等，迄今未為給付。上訴人於被上訴人任職期間均未為被上訴人投保勞工保險受有105, 360元之失業給付。又上訴人應提撥勞工退休金67,398元至被上訴人勞工退休金專戶，雖經被上訴人申請新北市政府勞資爭議調解，上訴人仍拒絕給付，致調解不成立，爰依兩造之僱傭契約、勞基法第11條、第14條第1項第6款、第16條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、第6條、第14條第1項、第31 條第1項、就業保險法第20條第1項、第38條第1項之規定，提起本訴，並聲明：上訴人應給付上訴人209,015元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應提撥67,398元至被上訴人之勞工退休準備金專戶內。

上訴人則以：

㈠上訴人僅提供車輛及油費、過路費、急用準備金予被上訴人，由被上訴人自行找尋連絡運送砂土之業者，接洽運送之品項、單價、錢後，被上訴人再自行決定砂土傾倒之地點，上訴人完全未予干涉，被上訴人之工作並無時間及場所之拘束，僅需按趟將其向業者所收取之報酬交付上訴人，工作之內容、過程均不受上訴人指揮，得自行選擇完成工作之方法，且上訴人並未委請羅宇軒跟車，然羅宇軒竟得於被上訴人執行載運業務時跟車陪同載運貨物，更幫忙被上訴人填寫運輸日報表，可見被上訴人有自行聘僱助手之權利。至於上訴人要求必須填寫運輸日報表乃為了解被上訴人載運的內容藉以核算報酬，並非用以指揮監督被上訴人的工作情況，運輸日報表無須記載運送時間，亦未檢附單據憑證，運輸日報表內容是否真實，上訴人無從審核。又上訴人提供司機載貨之車型有三種，是司機以載運的貨物不同而區分大牛班、小斗班、廢鐵班，部分司機因自身能力而未能招攬到運送業務，是由入行較長者擔任班長，協助司機們互通業務，並非由上訴人組織班長來管理司機，班長僅是司機間互助之名稱，是兩造間無組織上之從屬性。又兩造間無底薪之約定，酬勞之多寡視被上訴人提出之勞務結果給付報酬，並非就被上訴人出勞務本身為給付，是兩造間無經濟上之從屬性，至於上訴人雖開立之扣繳憑單將給付予被上訴人之所得類別為薪資，然該扣繳憑單是被上訴人向國稅局檢舉上訴人逃漏稅，經上訴人表示兩造間為承攬關係無須辦理扣繳，然國稅局主張仍應屬所得稅法的薪資所得，故上訴人為免遭裁罰，才開立扣繳憑單，況勞動契約應以實質上從屬性判定之，而扣繳憑單僅為報稅之憑證，是上訴人開立之扣繳憑單所載所得類別為薪資，難據此認定證明兩造間存有上開勞動基準法所為之勞動契約關係，且上訴人從未開立扣繳憑單予其他司機。此等情形均與勞動基準法所規定之勞動契約須勞工與雇主間具有從屬及指揮監督之關係有間，是兩造間之關係應係承攬關係。

㈡上訴人經由其他司機之報表發現，蘆洲至台17土方的每米單價為450元，然被上訴人之報表所載則為430元，然同一工地給付之單價應無差異，可見被上訴人有侵吞報酬之嫌。且被上訴人於99年9月擔任司機以來，每日申報之回數票均為6張，然依據GPS軌跡資料顯示，實際使用應為2張，顯見被上訴人未據實陳報實際使用的回數票。又司機於卸貨點再承攬一筆貨物，則會在日報表上填載「土尾」及金額，司機為賺取報酬，原則上不會空車返回北部，然被上訴人100年12月份的運輸日報表都無土尾之記載，經上訴人質問，被上訴人才於100年12月23日繳回一筆土尾500元，足見被上訴人有將載運貨物的土尾收入佔為己有而未誠實報繳。縱上情況，上訴人於100年12月中旬告知雙方之承攬關係至100年12月31日止即不再繼續。詎被上訴人於100年12月23日完成當日之承攬工作後，旋即未再繼續承攬上訴人工作，且迄今亦未將其向業者收取之報酬、及上訴人交付之回數票、急用準備金交付上訴人，顯見上訴人當時亦無意再繼續承攬上訴人之工作，兩造之契約應已合意終止。

㈢兩造間既為承攬關係，則被上訴人依勞基法、就業保險法及勞工退休條例起訴請求本件預告期間工資48,075元、資遣費46,472元，失業給付105,360元，並提撥勞工退休金67398元至勞工退休專戶自無理由。又就業保險失業給付之部分，被上訴人未舉證證明其有何向公立就業服務機構辦理求職登記，是被上訴人不符合請領就業保險失業給付之條件。且兩造間是因被上訴人為賺取高額報酬，而合意不辦理加保事宜，則被上訴人未參加勞工保險係非可歸責於上訴人，是以，縱使（純屬假設，上訴人否認）被上訴人因此受有損害，亦與上訴人無涉。

㈣抵銷部份：

⒈被告於100年5月20日於原告車輛上裝置GPS系統後，據GPS軌跡的資料顯示，原告有虛報申請回數票之情形，依附件1之計算，原告至少虛報回數票之金額為24,039元，上訴人得以該金額主張抵銷。

⒉被上訴人於99年9月29日載運石膏，於台中港火力發電廠與其他車輛發生碰撞，經保險公司調查後可證是被上訴人不當停車造成，致被上訴人應依侵權行為的法律規定賠償174,015元（計算式：修理費106,015＋烏日到車廠車資1,000＋拖吊費12,000＋無法營業造成之損失55,000＝174,015）予上訴人，上訴人得以該金額主張抵銷。

⒊被上訴人載運蘆洲至台17土方的每米單價為430元（見原審卷第88頁），惟其他司機之單價為450元，同一工地給付之單價應無差異，可見被上訴人有以多報少之情形，是被上訴人未據實報繳共15台×差價20元×26米＝7,800元。且被上訴人將100年12月份土尾收入，應為16台×500元＝8,000元，均未誠實報繳，是被上訴人應依兩造間契約關係及侵權行為的法律規定給付15,800元予上訴人，故上訴人亦得以該金額主張抵銷。

⒋上訴人經被上訴人檢舉逃漏稅後，即向國稅局代繳99年所得稅額7,680元及100年所得稅額21,320元，然該兩筆所得稅額性質屬於代為扣繳，而上訴人於99、100年度已給付全額的所得256,200 元及841,588元，是以被上訴人依不當得利之規定自應返還上訴人所溢付款項為29,000元，上訴人以該金額主張抵銷。

⒌被上訴人於100年12月15日向業者收取之報酬111,180元、及100年12月23日向業者收取之報酬111,180元，計22,360元，被上訴人至今均仍未交付上訴人，又被上訴人於100年12月23日承攬工作完成後，上訴人既然未與之續約，則被上訴人自應將所剩餘之回數票53張及急用準備金1,178元返還上訴人，然被上訴人並未返還，是以，此部分之金額計4,623元（計算式：53張×65元+1,178元=4,623元），上訴人依法主張抵銷。

⒍上述抵銷金額總計：24,039＋174,015＋15,800＋29,000＋22,360＋4,623＝269,837元。

㈤聲明：駁回上訴。原審判決上訴人應給付應給付被上訴人207,466元及自100年5月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，上訴人應提繳67,398元至被上訴人勞工退休金專戶，並得假執行，上訴人如以274,864元為被上訴人供擔保得免為假執行。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴，聲明：(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄，前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人答辯聲明為：(一)上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分未提起上訴已確定）兩造不爭執之事項（見102年1月2日筆錄，本院卷第161頁）：

(一)被上訴人自99年9月10日起，在上訴人處擔任大貨車駕駛員，於100年12月23日離職，工作年資為1年4月又14日，為兩造所不爭（見原審卷第26頁、101年8月3日筆錄）。

(二)被上訴人於100年6月、7月、8月、9月、10月、11月薪資依序為8萬100元、9萬元、7萬3100元、6萬2800元、6萬6980元、5萬9700元，有被上訴人於原審提出之原證4薪資表可按（見99年度板勞簡調字第27號卷[以下簡稱調字卷]第29、31、33、35、37、39頁），100年12月薪資為44,108元，因被上訴人預借薪資3萬元，並依原審被證5再預支5千元，尚積欠薪資9,108元（見原審卷第26頁、101年8月3日筆錄），平均工資為72,113元。

(三)上訴人從未為被上訴人投保勞工保險及提撥勞工退休金。

(四)被上訴人自99年9月起至100年12月止之薪資明細表如原證4、14所示（見調字卷第15至40頁、原審卷第33頁）。

被上訴人自99年9月10日起至100年12月23日止，受僱於上訴人擔任司機，上訴人未為被上訴人投保勞工保險及提撥勞工退休金，亦未給付被上訴人100年12月之薪資、預告期間工資及資遣費，為此，爰依兩造之僱傭契約、勞基法第11條、第14 條第1項第6款、第16條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、第6條、第14條第1項、第31條第1項、就業保險法第20條第1項、第38條第1項之規定，請求薪資9,108元、預告工資47,287元、資遣費45,711元、未能請領失業給付之損害105, 360元、提撥勞工退休金67,398元，請求如訴之聲明，被上訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點(一)兩造成立僱傭或承攬契約？(二)本件終止契約之原因為何？(三)被上訴人依據僱傭契約、勞基法第11條、第14條第1項第6款、第16條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、第6條、第14條第1項、第31條第1項、就業保險法第20條第1項、第38條第1項之規定，請求薪資9,108 元、預告工資48,075元、資遣費46,472元、未能請領失業給付之損害105,360元、提撥勞工退休金67,398元，是否有理由？(四)上訴人抵銷之抗辯是否有理由？茲分述如下：

㈠兩造成立僱傭或承攬契約？

⒈按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」。「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。

⒉次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：(1)人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2)經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。(3)組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。再按，基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年臺上字第2361號判決意旨參照），經查：

⑴本件就人格上從屬性而言：證人蕭大永於原審審理時具結證稱：停車場由上訴人尋找並繳納停車費，並支付油錢、每日須填寫運輸日報表及當日現金交給停車場內綽號毛哥之人，由毛哥交給上訴人等語（見原審卷第61頁、101年9月7日筆錄），另證人羅宇軒於原審審理時具結證述：「（被上訴人訴訟代理人問：上訴人公司是否有班長，是否由班長交代回趟從中南部載貨回公司？）我那時不是公司會計，我那時是跟車，幫忙被上訴人寫的，我與被上訴人是朋友關係，上訴人公司有兩個班長，一個台中班長，一個台北班長，會在車廠碰到，被上訴人都要問台北班長，去哪裡在什麼東西回來，每天都要用電話聯絡，用手機聯繫，班長手機我不知道。」「（被上訴人訴訟代理人問：被上訴人如哪天不想開車是否須向上訴人請假。）電話跟上訴人說，要請假。郭小姐打電話給被上訴人時我在旁邊，以後要請假，病假要付上病假單，事假要有理由，車子壞掉要付修理廠的單子，在壹佰年九月或十月講的。」「（上訴人訴訟代理人：證人記載的日報表，還有當日的金額，直接交付上訴人竇先生還是交付給何人。）日報表示我寫的，密封放在信封袋交給毛哥。上訴人交代毛哥專門收報表及現金、帳單，密封在信封袋。」等語（見原審卷第116-119頁、101年10月26日筆錄），另證人潘榮輝於原審審理時亦具結證述：「（上訴人法定代理人問：司機載送砂石的業者是司機自行尋找或上訴人指示司機去載？）跟著班長一起跑，班長叫我去哪裡我就去哪裡。我那時任職沒有幾天，我幾乎都跟班長跑。」「（上訴人訴訟代理人問：砂石業者交付司機之報酬，是司機自行與砂石業者洽談或上訴人與砂石業者業已談好，司機只是代收。）我們收錢後就交給毛哥，要收多少班長會跟我們說…。」（見原審卷第120頁、101年10月26日筆錄），至於證人黃明德於本院審理時證述：車子上有GPS定位軌跡，不能漏報台數，因為上訴人從車輛之里程數，可以看出今天跑幾趟，上訴人知道我們每天跑的行程和趟數，從GPS可以看出司機從什麼時候開始上班和下班，載運東西掉落到路面造成污損由上訴人負責，回數票由上訴人出，不能私吞，每天須向上訴人報告起站與目的地，司機不能決定跑車的單價，上訴人均知悉單價行情，油錢是由上訴人支出，停車場由上訴人支出停車費等語（見本院卷第182頁、102年1月29日筆錄），縱上證人所述，就勞務給付內容方面，勞務給付之具體詳細內容，係由上訴人公司所設之班長，指派工作內容給被上訴人，並要求被上訴人填寫運輸日報表以監督被上訴人完成工作，上訴人並於被上訴人駕駛之車輛內裝設GPS定位系統，以了解被上訴人駕駛車輛之動向及被上訴人開始該車與停放車輛之時間，被上訴人雖無上下班之打卡制度，但由GPS定位系統，足以知悉係由上訴人決定勞務給付之時間，非任由被上訴人全權自由決定勞務給付之時間、方法，仍需服從上訴人之監督。就請假程序而言：被上訴人要請假，必須向上訴人報告理由，因此，被上訴人不能自由決定上班之時間，被上訴人顯非以完成一定之工作之契約，被上訴人仍受有上班時間之拘束與限制。是雖證人蕭大永、羅宇軒、潘榮輝、黃明德皆證述被上訴人上下班雖無須打卡，然其工作性質無法自行決定每日勞務給付之內容、時間、方法，對於勞務給付之執行，須服從上訴人公司及上訴人公司班長之指揮監督，以上諸情，即足以認定兩造間具人格上之從屬性。

⑵再就經濟上從屬性言之：上訴人將被上訴人所領取之工資列報為薪資所得，有被上訴人提出99年9月份至100年11月份之薪資單（見調字卷第15-40頁）、100年度之扣繳憑單（見原審卷第32頁）為證，足見被上訴人並非為自己之營業而勞動，而是從屬於上訴人，為該上訴人之載運廢土為目的而勞動，被上訴人不能以指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，具有經濟上之從屬性。

⑶再就組織從屬性而言：證人蕭大永於原審審理時具結證稱：「（被上訴人訴訟代理人問：上訴人公司是否有三種班，大牛班、小斗班、廢鐵班，證人是什麼班？被上訴人是否同一班？）有三種班，我三種都跑過，被上訴人是大牛班，大牛班是車斗比較大的，內容物都是廢土，但廢鐵班斗子更大，但也可以載土。現在公司沒有廢鐵班，我現在是大牛班…」等語（見原審卷第58頁、101年9月7日筆錄），證人黃明德於本院審理時證述:「司機間須相互支援，需要車輛的時候，由司機相互支援調派」等語（見本院卷第181頁、102年1月29日筆錄），經以上證人之證詞可證上訴人設有大牛班、小斗班、廢鐵班之分工合作之狀態，且司機間處於相互聯繫，相互支援之情形，又上訴人於工作上設有班長，亦經證人蕭大永、潘榮輝、羅宇軒於原審法院審理時、黃明德於本院審理時證述明確，故兩造間應具有組織上之從屬性。

⒊證人蕭大永雖於原審證稱兩造間為承攬貨運、自行開車去找工作、沒有一定上下班時間、不用請假、不會扣薪等語（見原審卷第60-61 頁、101 年9 月7 日筆錄），然依據最高法院92年臺上字第2361號判決，僅需有部分從屬性，即足成立勞動契約，綜上所述，兩造間之契約，具有經濟上、人格上、組織上從屬性，核與勞動基準法關於勞工之定義相符，堪認兩造間之契約關係，應屬勞動契約，並非承攬契約無疑，上訴人抗辯兩造為承攬關係，自非可取。

㈡本件終止契約之原因為何？

⒈雇主因虧損或業務緊縮時，雇主得經預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第2款定有明文。被上訴人主張上訴人於100 年12月22日以週轉不靈、需要出售車輛等，通知被上訴人除繳交當日報表、所收取現金外，並交回車輛之鑰匙另自行尋求其他工作，而終止本件勞動契約，並舉證人羅宇軒之證詞為證，上訴人則以兩造為合意終止本件承攬契約云云，並舉證人蕭大永、郭白露之證詞為證。

⒉經查，本件兩造間之契約關係為勞動契約已如上述，本件被上訴人主張自99年9月10日起任職於上訴人公司擔任司機，被上訴人之平均月薪均為72,113元，而上訴人100年12月23日以週轉不靈、需要出售上開車輛等，通知被上訴人除繳交當日報表、所收取現金外，並交回上開車輛之鑰匙，自行尋求其他工作，依勞基法第11條規定終止兩造間之勞動契約一節，核與證人羅宇軒於原審法院審理時證述「（法官問：是否知道兩造間契約之性質？終止契約之原因？）老闆跟司機，終止契約是被上訴人說要賣掉車子，就不需要司機…」相符（見原審卷第116頁、101年10月26日筆錄），是本件上訴人僱用被上訴人服勞務，且因週轉不靈、需要出售上開車輛等為由終止勞動契約。

㈢依勞動契約之法律關係，上訴人自有給付資遣費及相關費用之義務，就被上訴人請求金額審酌如下：

⒈100年12月薪資：按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給二次；按件計酬者亦同，勞基法第第22條第2項、第23條第1項定有明文。本件上訴人既僱用被上訴人服勞務，又上訴人尚積欠被上訴人100年12月工資9108元，為兩造所不爭，上訴人依上開規定給付被上訴人工資9,108元，應屬有據。

⒉預告工資：雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定，繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之，雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項第2款、第2項定有明文。經查，被上訴人自99年9月10日到職，至100年12月23日離職，工作年資計1年3月又14日，為兩造所不爭，預告期間為20日，被告未依勞基法規定期間預告即逕行終止兩造間之勞動契約，亦未給付預告工資，被上訴人依據前開規定，請求上訴人給付預告工資為48,075元（計算式：72,113×20÷30），應為有理由。

⒊資遣費：按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3年6個月15天，則資遣費基數為3*0.5+（（6+ 15/30）/12）*0.5＝1.77個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0000000 000號函），被上訴人因上訴人依據勞基法第11條終止兩造間之勞動契約，被上訴人之工作年資為1年3個月又14日，應發給0.5〔1＋（3＋14÷30）÷12〕＝0.6444個月之平均工資。本件勞動契約終止日之前六個月之平均工資為72,113元，為兩造所不爭，被上訴人依據前開規定請求上訴人給付資遣費計46,472元（72,113×0.6444），為有理由，應予准許。

⒋未能請領失業給付之損害：

⑴按年滿15歲以上，65歲以下具有中國民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險，投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之，另按就業保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，就業保險法第5條、第38條、第11條第1項第1款定有明文。被上訴人具有中華民國國籍，為年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，為上訴人所不爭，自應參加就業保險，然依據就業保險法第11條第1項第1款之規定，請求失業給付之要件應為被上訴人於非自願離職後，以非自願離職之身分，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練，始得請領失業給付，合先敘明。被上訴人於100年12月23日非自願離職前已任職滿1年以上，因上訴人自始即為未被上訴人投保就業保險，縱使向公立就業服務機構辦理求職登記，亦無法領取失業給付，被上訴人自得依據就業保險法第38條第1項之規定，請求因無法領取失業給付之損害賠償，從而，上訴人抗辯被上訴人未舉證已向公立就業服務機構辦理求職登記，不得請求失業給付云云，自非可採。

⑵失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月，就業保險法第16條第1項定有明文。被上訴人主張自100年12月23日起離職後，為被上訴人所不爭，被上訴人之離職前平均薪資為72,113元，依據行政院勞工委員會99年12月14日勞保2字第0000000000號函所附100年1月1日施行之勞工保險投保薪資分級表為第21級（見本院卷第87頁）即43,900元，是被上訴人每月之失業給付為26,340元（計算式；43,900x60%=26,340），被上訴人請求100年12月23日起至101年4月22日4個月之失業給付為105,360元之損害賠償（計算式；26,340x4=105,360），為有理由，應予准許。

⒌提撥勞工退休金：雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項定有明文。被上訴人99年9月之薪資32, 700元，月提繳工資33,300元，應提撥退休金數額1,998元；99年10月之薪資53,500元，月提繳工資55,400元，應提撥退休金數額3,324 元；99年11月之薪資86,000元，月提繳工資87,600元，應提撥退休金數額5,256元；99年12月之薪資84,000元，月提繳工資87,600元，應提撥退休金數額5,256元；100年1月之薪資65,900元，月提繳工資66,800元，應提撥退休金數額4, 008元；100年2月之薪資47,100元，月提繳工資48,200元，應提撥退休金數額2,892元；100年3月之薪資81,500元，月提繳工資83,900元，應提撥退休金數額5,034元；100年4月之薪資87,000元，月提繳工資87,600元，應提撥退休金數額5,256元；100年5月之薪資83,300元，月提繳工資83,900元，應提撥退休金數額5,034元；100年6月之薪資80,100元，月提繳工資80,200元，應提撥退休金數額4,812元；100年7月之薪資90,000元，月提繳工資92,100元，應提撥退休金數額5,526元；100年8月之薪資73,100元，月提繳工資76,500元，應提撥退休金數額4,590元；100年9月之薪資62,800元，月提繳工資63,800元，應提撥退休金數額3,828元；100年10月之薪資66,980元，月提繳工資69,800元，應提撥退休金數額4,188元；100年11月之薪資59,700元，月提繳工資60,800元，應提撥退休金數額3,648元；100年12月之薪資44,108元，月提繳工資45,800元，應提撥退休金數額2,748元；總計67398元（1,998＋3,324＋5,256＋5,256＋4,008＋2,892＋5,034＋5,256＋5,034＋4,812＋5,526＋4,590＋3,82 8＋4,188＋3,648＋2,748＝67,398）。綜上，上訴人未依勞工退休金條例規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致被上訴人受有67,398元之損害，故上訴人應依勞工退休金條例之規定，提撥被上訴人未足額之退休金67,398元至被上訴人之勞工退休金專戶內。

㈣上訴人抵銷之抗辯是否有理由？

⒈上訴人抗辯其於100年5月21日起至同月24日裝設GPS定位軌跡系統後，被上訴人之運輸日報表顯示，每日實際使用回數票為2張，然被上訴人自被上訴人自99年9月10日起至100年5月24日，每日虛報使用回數票張數為6張，自被上訴人於100年6月至12月之每日回數票使用張數平均為4.2222張，足見，被上訴人自99年9月10日起至100年5月24日止虛報回數票金額合計24,039元，並提出附件1之計算表（見本院卷55-56頁）為證，經查：上訴人以其100年5月25日起至同月31日裝設GPS定位系統後，計算回數票之使用張數，實難以據此推論裝設GPS之定位系統前，被上訴人即有侵占回數票之事實。況被上訴人於100年5月20日、同年月21日、同年月22日均申報使用每日回數票張數為6張，有上訴人提出之運輸日報表可按（見本院卷1第313至314頁），因此，上訴人以每日使用張數為4張，推論被上訴人之前申報回數票使用張數為6張，超過4張之部分，即屬侵占回數票，顯非可取。再參以被上訴人每日須填寫運輸日報表交付上訴人，上訴人自可從其其起站及返回停車場之區間地點，查知使用回數票之情形，上訴人收受被上訴人每日填寫之運輸日報表計算被上訴人之薪資，每日自已知悉被上訴人已使用之回數票張數，自難以其事後裝設GPS定位系統後，即率爾推論被上訴人裝設GPS前有何侵占回數票之事實，上訴人主張，顯非可採。

⒉上訴人抗辯99年9月29日因被上訴人不當停車造成損害174,015元據以主張抵銷云云，上訴人於101年12月27日始具狀以前開金額主張抵銷，被上訴人已為時效之抗辯，上訴人顯已罹於二年請求權時效而不得請求，至於上訴人雖於101年7月27日具狀被上訴人於99年9月29日有前開違約情節據以終止契約，並無請求上訴人給付等語（見原審卷第39頁），難以認定有符合民法第129條各款中斷時效之效力。再者，上開車禍事件，並非基於被上訴人之過失而肇事，應經本院調閱內政部警政述台中港務局警察局102年2月27日中港警行字第0000000000號函所附談話紀錄表可按（見本院卷2第8至9頁），準此，上訴人以此侵權行為損害賠償主張抵銷云云，應非可採。

⒊上訴人抗辯被上訴人於100年12月23日離職時，尚未繳回回數票票53張及急用準備金1,178元云云，然查，證人許進財於本院審理時證述：已將被上訴人駕駛之車輛鑰匙交給毛坤進等語（見本院卷第184頁、102年1月29日筆錄）。證人毛坤進於本院審理時證述：許進財將車輛鑰匙交付後，不知道車上有無回數票和錢，沒有上車查核等語（見本院卷第185頁、102年1月29日筆錄），證人羅宇軒於原審審理時證述：100年12月23日回到車廠，已將當天日報表，還有一筆11180元，還有一張台中港到幼獅的磅單，交給毛哥（即證人毛坤進），回數票及零用金放在車上，還有車上無線電也放在車上，車門可以鎖等語（見原審卷第117頁、101年10月26日筆錄）。足見，被上訴人已將回數票及零用金放置於車上，被上訴人自無侵占上開回數票及急用金之事實，上訴人主張抵銷，並無依據。

⒋上訴人抗辯100年12月23日尚未繳回報酬22,360元云云，並舉證人郭白露之證詞及被證4報表（見原審卷第53頁）為據，然查，證人郭白露仍受雇於上訴人擔任會計，已難期為真實正確之證言，況由證人郭白露所製作被證4之報表，並無其他佐證證明上訴人尚未繳回報酬，亦未經被上訴人確認，自難以上開證據認定被上訴人有何侵占報酬之事實。況據證人羅與軒於原審審理時證述：100年12月薪資記載未收款，就算當日沒繳，隔日就補了，未收款並非證人所寫，100年12月23日回到車廠，有跑第蘆洲到台十七線，去台17，回到台中到幼獅，沒有第三趟蘆洲到台17等語（見原審卷第117頁），準此，證人郭白露製作之報表記載100年12月15日蘆洲到台十七未收款11,180元、100年12月23日第三趟蘆洲到台17之車費未收款11,180元，顯與事實不符，自難採信。

⒌上訴人抗辯被上訴人載運蘆洲至台17土方每米單價為430元，其他司機報價為450元，足見，被上訴人每米報價為以多報少，侵占100年12月差價15台共7,800元，及土尾收入16台8,000元，共15,800元云云，然查，證人黃明德於本院審理時證述：由被上訴人自行找工作，價錢係由被上訴人與業主談，單價自440元至450元不等，會先與業主談價錢，划得來才去跑，司機不能自行決定跑的單價，上訴人知道單價之行情，不可能低於行情，司機決定之單價，也要符合上訴人規定之單價等語（見本院卷第181頁背面，102年1月29日筆錄），準此，被上訴人回報運輸日報表之單價係由上訴人概括授權之單價範圍內，並非被上訴人自行決定，並由被上訴人收取之報酬之一定比例計算薪資支付被上訴人，因此，每位司機報酬均非一致，因此，其他司機之單價，難以作為認定被上訴人之單價有何以少報多之事實，從而，上訴人主張被上訴人與業主計算報酬以少報多云云，並未舉證以實其說，難謂可採。

⒍上訴人抗辯因被上訴人檢舉逃漏稅後，代為繳納被上訴人99年度扣繳稅額7,680元及100年度所得稅扣繳額21,320元，依據不當得利請求被上訴人返還，並據此主張抵銷云云，經查，薪資、利息、租金、佣金、權利金、執行業務報酬、競技、競賽或機會中獎獎金或給與、退休金、資遣費、退職金、離職金、終身俸、非屬保險給付之養老金、告發或檢舉獎金、結構型商品交易之所得，及給付在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之國外營利事業之所得，其扣繳義務人為機關、團體、學校之責應扣繳單位主管、事業負責人、破產財團之破產管理人及執行業務者；納稅義務人為取得所得者。機關、團體、學校、事業、破產財團或執行業務者每年所給付依前條規定應扣繳稅款之所得，及第十四條第一項第十類之其他所得，因未達起扣點，或因不屬本法規定之扣繳範圍，而未經扣繳稅款者，應於每年一月底前，將受領人姓名、住址、國民身分證統一編號及全年給付金額等，依規定格式，列單申報主管稽徵機關；並應於二月十日前，將免扣繳憑單填發納稅義務人。所得稅法第89 條第1項第2款、第3項前段定有明文。然查，被上訴人於99年度全年所得僅256, 200元，有被上訴人之稅務電子閘門調件明細表可按（見本院卷2第5頁），經扣除免稅額82,000元加計標準扣除額76,000元、薪資所得扣除額104,000元，合計為338,000元，應納所得稅額為0元，被上訴人於99年度毋庸繳納所得稅，揆之前開規定，上訴人自毋庸代為扣繳所得稅，上訴人雖代繳納所得稅7,680元，被上訴人亦未申請退稅，因此，並未因上訴人代為繳納所得稅而受有利益，準此，上訴人依據不當得利之規定，請求被上訴人返還扣繳稅額7,680元，並據此主張抵銷，並無依據。被上訴人100年度所得為841,500元，然被上訴人並未申報所得稅，自無查核被上訴人應繳納所得稅額，且上訴人係繳納於稅捐機關，被上訴人並未申請退稅，並未因此受有利益，上訴人依據不當得利規定請求被上訴人返還扣繳稅額21,320元，並據此主張抵銷，亦無依據。

㈤給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。本件起訴狀繕本於於101年5月15日送達於上訴人，有送達證書附卷可按（見調字卷卷第74頁），被上訴人請求上訴人應給付自101年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應屬有據。

綜上所述，被上訴人爰依兩造之僱傭契約、勞基法第11條、第14條第1項第6款、第16條、第17條、勞工退休金條例第12 條第1項、第6條、第14條第1項、第31條第1項、就業保險法第20條第1項、第38條第1項之規定，請求上訴人應給付上訴人209,015元（100年12月薪資9,108元+預告工資48,075元+資遣費46,472元+失業保險給付105,360元=209,015）及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應提撥67,398元至被上訴人之勞工退休準備金專戶內，為有理由，應予准許，是則原審判命207,466元及其法定遲延利息，並提撥67,398元至上訴人之勞工退休金準備專戶，並依職權宣告假執行，於法並無不合（被上訴人就其敗訴部分，並未上訴而告確定）。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭