臺灣新北地方法院103年度訴字第1816號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1816號

原告

彭柏維

訴訟代理人

陳垚祥律師（法律扶助）

被告

彭志豪

訴訟代理人

楊政雄律師

複代理人

陳美華律師

上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國104年2月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。又民事訴訟法第第255條第1項第2款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度臺上字第471號判決意旨參照）。查原告於訴狀送達後，將訴之聲明由「被告應給付原告新臺幣（下同）500萬元，並自本起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」變更為「被告應給付原告11,406,312元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，核其所為訴之變更，均係基於被告向原告偽稱：「原告有負債200多萬元，若原告不拋棄繼承，系爭房地（詳如後述）將會遭法拍。倘若原告先拋棄繼承，且因房子不值得1,000萬元，伊會將房子一半權利約500萬元設定抵押給原告」等語，致原告陷於錯誤而拋棄繼承，受有系爭房地一半權利約500萬元之損害之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依上列規定及說明，並無不合，應予准許。

二、原告主張：

㈠兩造係兄妹關係，兩造之先母徐惠芬於民國101年5月3日往生，並遺有坐落於臺北市○○區○○路0○段000地號，權利範圍：28000分之64之土地及其上同段1316建號即門牌號碼：臺北市○○區○○路0段00號12樓（下稱系爭房地）等遺產。然被告竟施用詐術手段向原告偽稱：「原告有負債200多萬元，若原告不拋棄繼承，系爭房地將會遭被法拍。倘若原告先拋棄繼承，且因房子不值得1,000萬元，伊會將房子一半權利約500萬元設定抵押給原告」、「姑姑也說，她有去查過，房子價值差不多1,000萬元，原告先拋棄繼承後再設定抵押，原告也不會吃虧，房子也保住了」，致原告信以為真，陷於錯誤，故原告於101年5月21日先向臺灣士林地方法院家事法庭為拋棄繼承之意思表示，並經該法院於101年6月7日以101年度司字第627號通知函文准予「備查」，被告即於101年8月9日即向地政機關單獨辦理繼承之登記。

㈡又因被告稱其會將系爭房地一半權利給原告，且兩造之三舅即訴外人徐斌濟亦對徐惠芬有100萬元借款之債權，故被告於101年8月29日將系爭房地設定600萬元抵押權予原告、徐斌濟，由原告取得5/6之權利、徐斌濟則取得1/6之權利。然被告卻基於自己不法之意圖，竟再施詐術手段向原告偽稱：「伊要做生意，須有資金週轉，準備要以系爭房地向銀行辦理貸款，須將原來抵押設定塗銷後才能貸款」，致原告信以為真，而陷於錯誤，而於101年11月16日書立「抵押權塗銷同意書」，當日被告即辦理塗銷上列抵押設定。嗣原告要求被告再設定500萬元抵押權為擔保，惟被告置之不理。迄至原告於103年4月18日向臺北市中正區地政事務所調取系爭房地之「異動索引」，始發見原告已於103年1月20日將系爭房地以「買賣」為原因移轉登記予訴外人陳品良，卻未將上列買賣通知原告，更未將其所賣之價金一半分給予原告，此時原告始知受騙。

㈢本件被告先以「原告有負債200多萬元，若不拋棄繼承，系爭房地將會被法拍。若原告先拋棄繼承，且房子不值1,000萬元，伊會將系爭房地一半權利約500萬元設定抵押予原告」之詐欺手段，致原告於101年5月21日向法院為拋棄繼承，繼而被告再以「伊要做生意，須有資金週轉，要以系爭房地向銀行貸款，要將原來抵押設定塗銷後才能貸款」之詐欺手段，致原告與徐斌濟於101年11月16日書立「抵押權塗銷同意書」，交由被告辦理塗銷上列抵押權；其後被告於102年11月28日將系爭房地以2,600萬元出賣予訴外人羅纍墀，並簽訂不動產買賣契約書，嗣於103年1月20日辦理所有權移轉登記予陳品良。是被告有故意不法侵害原告繼承系爭房地一半之權利，自屬民法第184條第1項前項規定之侵權行為，且被告既將系爭房地出賣予他人，致原告就系爭房地之一半權利已不能回復原狀，自得依民法第215條規定，以金錢請求損害賠償。是原告依民法第184條第1項及第215條規定，請求被告給付11,406,312元【計算式：（2,600萬元－仲介費75萬元－稅賦60,569元－代書費7,000元－代償銀行貸款2,364,221元－水電瓦斯費2,345元－謄本及登記規費3,240元＝22,812,625元）×1/2＝11,406,312元，元以下無條件捨去】。

㈣縱鈞院認為被告上列行為不構成詐欺行為，則被告因有承諾：「原告若先拋棄繼承，伊要將系爭房地一半權利約500萬元設定抵押予原告作為擔保」，兩造達成協議，業如前述。是被告自應履行上列協議之債務，即應由被告履行原告取得系爭房地一半權利之義務，然被告先於101年11月16日騙取原告書立「抵押權塗銷同意書」，並塗銷其上抵押設定後，再將系爭房地於103年1月20日過戶予陳品良，自屬可歸責被告之事由，致原告無法取得系爭房地之一半權利而陷於「給付不能」。是原告自得依民法第199條、第226條第1項規定，得向被告請求給付11,406,312元之損害賠償。

㈤原告只有對外負債200多萬元，而系爭房地之市價至少為1,000萬元以上，則兩造繼承系爭房地後，縱經將其變賣，原告清償上列債務後，至少亦有300多萬元以上金額可以取得，又豈可能主動向被告表示要拋棄系爭房地之繼承？另若被告未向原告稱：「要原告先拋棄繼承，伊將會把房子一半權利給原告，且房子價值不到1,000萬元」，被告豈可能於101年8月9日辦理繼承登記後，旋於101年8月29日為上列設定500萬元抵押權給原告之理？蓋被告要原告先拋棄繼承，並同意要給原告就系爭房地之一半權利即500萬元設定抵押權供原告擔保。且被告於102年11月28日將系爭房地出賣，103年1月20日辦理系爭房地之所有權移轉登記，並於103年1月28日匯100萬元進入徐斌濟之元大銀行南京東路分行帳戶內以為清償，卻未向原告表示已變賣系爭房地，更遑論有給付原告任何分文，益見被告確有向原告表示其要將系爭房地之一半權利給原告，始可能於辦理繼承登記後，即設定500萬元抵押權予原告。

㈥再者，原告即有多次以手機APP方式及FB（臉書）方式要求被告應再設定500萬元抵押權予原告。其中原告於102年11月14日曾以手機APP傳簡訊予被告：「關島回來我就感受到你會想辦法把我趕出那個家，自己獨吞，在長輩面前狂扯我後腿…這次回去你一直趕我回台中，要不就把我當奴隸一樣…恭喜你彭家、徐家財產你得手…」（見原證九第1、2頁），接著再傳FB：「…我終於懂的媽媽叫我記住一句話，他走了沒有任何人能保護我，他不能保護我了，唯一能保護我的就是設定多少錢在我名下…」（見原證九第4頁）；102年11月15日傳FB：「…現在開始包誇（括）上個月房貸，你自己想辦法我不會再傻傻的一直繳，我查過有設定跟買房子跟（根）本沒影響…反正你設定也不會還我，也不尊重我，那麼為何錢我繳，房子你住」、「我跟會計講好了我會想辦法繳」、被告答：「這妳不用繳，我會繳」、「從今以後，我連房貸也不繳沒有意義，你要獨霸這個家就隨你」、「…房貸姑姑叫我不須（需）要在繳了…姑姑說沒關係，他不會白白讓你欺壓，他說房子你沒分我一半，他就去告你」、「媽媽留給我的設定500萬元還我…東西我會慢慢全搬走，媽媽遺留給我的設定還我，我會滾，車子過戶我會找別人」，而被告亦有應答：「五百（萬）我會給你，我只想清靜」、「還有妳不繳也沒有管 (關)係，家裡不是只有房貸，繳不出來就等法拍而已」，原告亦稱：「你要我車子不要用你名字，我請你把雙證件寄過來…姑姑叫我不要用你的金融卡，免得我有錢存，被你領走，所以到時候我會還你，我保險扣款資料改掉後卡會還你」，被告亦有應答「法拍這樣你連五百（萬）都沒有」（見原證十第1、5、18-20、26、28-29頁）等語，足見原告確有向被告要求徐惠芬遺留內湖房地之一半權利，並設定500萬元抵押還給原告，且系爭房地之第一順位抵押貸款皆由原告在繳，且大部分皆以現金在繳房貸，其中亦有3次，即分別於102年4月18日存入原告借用被告帳戶13,000元、102年7月19日存入15,000元。若原告無系爭房地之一半權利，豈可能繳交該房地貸款之本息？益見被告請求原告在辦理繼承登記之前，確有同意將系爭房地一半權利給原告，並同意設定500萬元抵押設權予原告。

㈦證人徐斌濟於103年10月9日在鈞院證稱：「（該房地為何在101年8月9日登記在被告彭志豪的名下？〈提示原證二並告以要旨〉）兩造母親過世後，繼承人為兩造，因為原告有卡債，被告跟原告說因為你有卡債，銀行會來聲請假扣押，所以登記在被告名下比較好，被告跟原告講這些話好幾遍時，我曾經有在場聽過。」、「（是否知悉被告有要求原告先拋棄繼承?被告給原告對上開拋棄，是否有承諾？若有，有何承諾？）…2.是，原告有同意，原告從小就聽被告的，當時我也在場。3.原本繼承應該是兩人各一半，被告答應原告設定抵押500萬元給原告，並設定抵押100萬元（即房價1,000萬元的十分之一）給我，將來如果要賣房子的話就必需經過原告之同意及我的同意，後來房子賣了，被告有把100萬元還給我，100萬元的抵押權已經塗銷」、「（該房地於101年8月29日在中山地政事務所設定600萬元抵押權時，你和兩造有無在場?你取得100萬債權係何原因？）1.有。2.我代墊房地的頭期款超過一百萬元及兩造母親徐蕙芬的生活費，設定抵押是被告主動說的。」、「（在設定該抵押，原告有取得500萬元的權利，被告彭志豪有無告訴你原因？）有，被告說萬一房子賣掉之後，會付500萬元（房價的一半）給原告」、「（到底有沒有繼承協議書的存在？）沒有」、「上開抵押設定申請書填寫時是否由中山地政事務所承辦人在旁指導原告所寫？你與被告是否也在場？）1.…因為大家都不懂怎麼辦，所以承辦人員有教導我們，我是大有看過兩造寫字，但寫什麼我想不起來」、「（該抵押設定於101年11月16日被塗銷，被告如何告訴你及原告要塗銷？被告在塗銷以前，有無清償你及原告的抵押債務？〈提示原證五並告以要旨〉？）1.被告先跟我說他做生意要貸款，房子如果設定這麼多抵押權，貸到的錢比較少，所以希望我們同意塗銷，可以讓他貸到比較多錢，後來原告說我有同意，於是原告也同意，被告跟原告說的時候我不在場，所以是事後原告跟我說的。2.沒有。是錢匯給我之後才打電話告訴我房地賣了，所以把錢還給我。」、「（你們如何確定當時房屋的價值是一千萬元？）被告說他問過仲介。」、「（為何你與原告對於房屋價值沒有另外查證？）因為當時沒有想要賣掉，當時是想要讓他們兄妹居住」、「（為何同意當設定抵押權人？）因為兩造母親過世前，有說過因為我有幫過他們，所以房子有一部分算我的，故設定10分之1給我，兩造都非常信賴我，我也信任他們不會賣掉房子，因為這是兩造母親唯一的遺產，所以房子要讓他們居住」等語。是被告確實以原告有積欠銀行卡債，避免系爭房地遭查封，要求原告辦理拋棄繼承，而被告願將系爭房地之一半權利給原告，且被告亦向仲介詢問系爭房地市價為1,000萬元，故被告設定500萬元抵押權予原告，因此，被告負有將系爭房地之一半權利移轉原告之債務存在。另證人徐斌濟證稱被告已經清償對原告之債務係為口誤之情形存在。

㈧爰依侵權行為、債務不履行之法律關係提起本訴，請求擇一判決等語。併為聲明：⒈被告應給付原告11,406,312元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願預供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：

㈠被告否認有侵權行為，原告拋棄繼承係原告自己決定之行為，並非是遭被告詐欺後所為之行為，原告應就被告有侵權行為之要件負舉證責任。原告在徐惠芬101年5月3日過世後，於同年月21日具狀向士林地方法院拋棄繼承，係原告自己基於多方考量及深思熟慮而為意思表示。至於原告起訴狀記載被告偽稱：「原告有負債200多萬元，若原告不拋棄繼承，系爭房地將會被法拍，倘若原告先拋棄繼承，且因房子不值得1000萬元，伊會將房子一半權利約500萬元設定抵押權給原告」、「姑姑也說，她有去查過，房子價值差不多1,000萬元，原告先拋棄繼承後再設定抵押，原告也不會吃虧，房子也保住了」云云，均非事實。倘被告故意要將系爭房地據為己有，按理應在法院於101年6月7日核准後，立即辦理系爭房地之過戶或盡早處分，惟被告是在101年8月9日才向地政機關辦理過戶，且在過戶一年後之102年8月間開始委託房仲出售系爭房地，嗣於102年11月28日才簽約售出，並於103年1月20日辦理過戶登記給第三人。系爭房地在委託房仲業者銷售期間，原告還曾開門讓房仲進屋看屋，因此原告稱是在103年4月18日調閱謄本後才發現賣屋之事，與事實不符。

㈡被告於101年8月9日辦理繼承時，因擔心系爭房地遭債權人扣押，故於101年8月29日設定抵押權600萬元予原告，並非是原告所述承諾要給原告500萬元，是原告應就其主張兩造間成立債權債務關係，負舉證責任。退萬步言之，倘原告所主張債之關係成立，惟原告既已同意被告塗銷抵押權並交付「抵押權塗銷同意書」，其上記載「債務已全部清償」等語，則依民法第325條第3項規定，推定兩造間債之關係已經消滅。因此原告主張依民法第199條及第226條債之關係向被告請求給付云云，仍應舉證以實其說等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：

㈠兩造之母徐惠芬於101年5月3日往生後，原告於101年5月21日向臺灣士林地方法院家事法庭為拋棄繼承之意思表示，並經該法院於101年6月7日以101年度司字第627號通知函文准予備查。此有臺灣士林地方法院家事法庭101年6月7日通知函附卷可稽（見103年度司重調字第149號卷第7頁）。

㈡被告於101年8月9日向地政機關辦理系爭房地之繼承登記，復於101年8月29日被告將系爭房地，以600萬元設定抵押權予原告、徐斌濟。原告、徐斌濟於101年11月16日書立抵押權塗銷同意書，當日被告即辦理塗銷上列抵押權設定。嗣於102年11月28日被告與羅纍墀簽立系爭房地之不動產買賣契約，並於103年1月20日將系爭房地過戶予陳品良。此有土地登記申請書、抵押權塗銷同意書及辦理塗銷設定之申請書、建物之異動索引、永慶房屋仲介股份有限公司函及其所附系爭房地之不動產買賣契約書等附卷可稽（見103年度司重調字第149號卷第8-21頁、本院卷第153-161頁）。

五、兩造爭執要點為：㈠原告是否遭被告詐欺而為拋棄繼承？㈡兩造是否約定被告應將系爭房地一半權利約500萬元給原告㈢原告得請求被告給付之金額為何？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：

㈠原告是否遭被告詐欺而為拋棄繼承？

⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。本件原告主張「原告係遭被告詐欺而為拋棄繼承」之事實，既為被告所否認。準此，原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。

⒉證人徐斌濟到庭結證稱：「（法官：該房地為何在101年8月9日登記在被告彭志豪的名下？〈提示原證二並告以要旨〉兩造母親過世後，繼承人為兩造，因為原告有卡債，被告跟原告說因為你有卡債，銀行會來聲請假扣押，所以登記在被告名下比較好，被告跟原告講這些話好幾遍時，我曾經有在場聽過。（法官：是否知悉被告有要求原告先拋棄繼承？被告給原告對上開拋棄，是否有承諾？若有，有何承諾？）1.是。2.是。原告有同意，原告從小都聽被告的，當時我也在場。3.原本繼承應該是兩人各一半，被告答應原告設定抵押500萬元給原告，並設定抵押100萬元（即房價1000萬元的十分之一）給我，將來如果要賣房子的話就必需經過原告及我的同意，後來房子賣了，被告有把100萬元還給我，100萬元的抵押權已經塗銷。（法官：該房地於101年8月29日在中山地政事務所設定600萬元抵押權時，你和兩造有無在場？你取得100萬債權係何原因？〈提示原證三並告以要旨〉1.有。2.我代墊房子的頭期款超過一百萬元及兩造母親徐蕙芬的生活費，設定抵押是被告主動說的。（法官：在設定該抵押，原告有取得500萬元的權利，被告彭志豪有無告訴你原因？）有，被告說萬一房子賣掉之後，會付500萬元（房價的一半）給原告。（法官：該抵押設定申請人是由何人填寫？在申請書第19項「擔保債種類及範圍」有記載「擔保債務人對抵押權人於101年5月3日所立繼承協議書發生之債務」，是代表何意？〈提示原證三並告以要旨〉1.應該是被告寫的。2.這也應該是被告寫的，這是當天去地政事務所設定抵押時承辦人員教兩造寫的。（法官：到底有沒有繼承協議書的存在？）沒有。」等語（見本院卷第125-126頁正反面）。又依兩造於102年11月14日利用手機APP即FB等方式對話內容、兩造於102年11月15日利用手機APP即FB等方式對話內容（見本院卷第22-60頁）所示，其中原告表示：「媽媽留給我的設定500萬還我」（見本院卷第49頁），被告亦表示：「五百我會給你，我只想清靜」（見本院卷第55頁）、「法拍這樣妳連五百都沒有」（見本院卷第58頁）。再者，兩造之母徐惠芬於101年5月3日往生後，原告於101年5月21日向臺灣士林地方法院家事法庭為拋棄繼承之意思表示，並經該法院於101年6月7日以101年度司字第627號通知函文准予備查；被告於101年8月9日向地政機關辦理系爭房地之繼承登記，復於101年8月29日被告將系爭房地，以600萬元設定抵押權予原告、徐斌濟等情，已如前述。綜上足見，被告確有以原告積欠銀行卡債，避免系爭房地遭查封為由，要求原告辦理拋棄繼承，由被告單獨繼承，被告並向原告表示願將系爭房地一半權利約500萬元設定抵押給原告，以便萬一房子賣掉之後，被告應付500萬元（房價的一半）給原告，因而獲得原告之同意，原告始會向法院辦理拋棄繼承，被告亦依約於101年8月9日向地政機關辦理系爭房地之繼承登記後，即於101年8月29日將系爭房地，以600萬元設定抵押權予原告、徐斌濟，以擔保被告對原告、徐斌濟各500萬元、100萬元之債務。

⒊嗣原告、徐斌濟於101年11月16日書立抵押權塗銷同意書，當日被告即辦理塗銷上列抵押權設定。嗣於102年11月28日被告與羅纍墀簽立系爭房地之不動產買賣契約，並於103年1月20日將系爭房地過戶予陳品良等情，亦已如前述。原告主張被告向原告偽稱：「伊要做生意，須有資金週轉，準備要以系爭房地向銀行辦理貸款，須將原來抵押設定塗銷後才能貸款」，致原告信以為真，陷於錯誤，而於101年11月16日書立「抵押權塗銷同意書」，當日被告即辦理塗銷上列抵押設定等情，縱使為真，亦因係在原告已先拋棄繼承，由被告單獨繼承，且被告亦已將系爭房地一半權利約500萬元設定抵押給原告之後，尚難遽認被告此一要求原告、徐斌濟於101年11月16日書立抵押權塗銷同意書，同意被告即辦理塗銷上列抵押權設定之行為，與原告先前之拋棄繼承行為間有何因果關係或牽連或互為條件。

⒋基上，被告確有與原告約定，原告應辦理拋棄繼承，由被告單獨繼承，被告應將系爭房地一半權利約500萬元設定抵押給原告，以便萬一房子賣掉之後，被告應付500萬元（房價的一半）給原告，原告始會向法院辦理拋棄繼承，被告亦依約於101年8月9日向地政機關辦理系爭房地之繼承登記後，即於101年8月29日將系爭房地，以600萬元設定抵押權予原告、徐斌濟，以擔保被告對原告、徐斌濟各500萬元、100萬元之債務，自難認原告係遭被告詐欺而為拋棄繼承。又事後被告係以其要做生意，須有資金週轉，準備要以系爭房地向銀行辦理貸款，須將原來抵押設定塗銷後才能貸款為由，而要求原告、徐斌濟於101年11月16日書立抵押權塗銷同意書，同意被告即辦理塗銷上列抵押權設定，實際上，被告尚未清償其對原告、徐斌濟各500萬元、100萬元之債務。被告係後來將系爭房地出賣後才於103年1月28日將100萬元匯給徐斌濟作為清償，但被告迄今仍未向原告清償500萬元等情，業據證人徐斌濟到庭結證明確（見本院卷第125-127頁，其中證人徐斌濟證稱被告在賣該房地以後有清償原告的債務等語，不足採信，詳如後述），並有徐斌濟之元大銀行南京東路分行00000000000000帳戶存摺節本、證人徐斌濟於103年11月24日所遞之書狀附卷可稽（見本院卷第20頁、第139-140頁），核與原告先前之拋棄繼承無涉。此外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌。是原告主張「原告係遭被告詐欺而為拋棄繼承」等語，即屬無據。本件應認原告並未遭被告詐欺而為拋棄繼承。

㈡兩造是否約定被告應將系爭房地一半權利約500萬元給原告？矧被告與原告約定，原告應辦理拋棄繼承，由被告單獨繼承，被告應將系爭房地一半權利約500萬元設定抵押給原告，以便萬一房子賣掉之後，被告應付500萬元（房價的一半）給原告等情，既已如前述，自應認兩造確有約定被告應將系爭房地一半權利約500萬元給原告。

㈢原告得請求被告給付之金額為何？

⒈本件應認原告並未遭被告詐欺而為拋棄繼承，且兩造確有約定被告應將系爭房地一半權利約500萬元給原告；於102年11月28日被告與羅纍墀簽立系爭房地之不動產買賣契約，並於103年1月20日將系爭房地過戶予陳品良；被告將系爭房地出賣後才於103年1月28日將100萬元匯給徐斌濟作為清償，但被告迄今仍未向原告清償500萬元。且證人徐斌濟證稱原本繼承應該是兩人各一半，被告答應原告設定抵押500萬元給原告，並設定抵押100萬元（即房價1000萬元的十分之一）給我，將來如果要賣房子的話就必需經過原告及我的同意，後來房子賣了，被告有把100萬元還給我，100萬元的抵押權已經塗銷；（法官：在設定該抵押，原告有取得500萬元的權利，被告彭志豪有無告訴你原因？）有，被告說萬一房子賣掉之後，會付500萬元（房價的一半）給原告等情，已如前述。足見原告自被告將系爭房地出賣之後即得向被告請求給付500萬元，且被告於103年1月28日將100萬元匯給徐斌濟作為清償，但被告迄今仍未向原告清償500萬元。是原告主張依債務不履行之法律關係，請求被告給付500萬元，即屬有據。

⒉依原告於101年11月16日書立之抵押權塗銷同意書（見103年度司重調字第149號卷第16頁）所示，其上雖記載「債務已全部清償」。惟查，被告係以其要做生意，須有資金週轉，準備要以系爭房地向銀行辦理貸款，須將原來抵押設定塗銷後才能貸款為由，而要求原告、徐斌濟於101年11月16日書立抵押權塗銷同意書，同意被告即辦理塗銷上列抵押權設定，實際上，被告尚未清償其對原告、徐斌濟各500萬元、100萬元之債務。被告係後來將系爭房地出賣後才於103年1月28日將100萬元匯給徐斌濟作為清償，但被告迄今仍未向原告清償500萬元等情，亦已如前述，自不得僅以上列抵押權塗銷同意書記載「債務已全部清償」，即認被告已向原告清償500萬元。又證人徐斌濟雖到庭結證稱：「（法官：被告變賣房地時，有無跟你提過要賣該房地？被告在賣該房地以後有無清償原告的債務？）1.沒有。2.有。」等語（見本院卷第127頁），惟嗣經證人徐斌濟具狀陳稱其第2次陳述「有」係錯誤，被告於出賣系爭房地後，從未清償原告任何債務，‧‧‧係本人誤認第2個問題係問「被告在賣該房地以後，有無清償本人之債務？」等語（見本院卷第139-140頁），是證人徐斌濟證稱被告在賣該房地以後有清償原告的債務等語，即不足採信。此外，被告復未能提出其已向原告清償500萬元之證據供本院參酌，自難認被告已向原告清償500萬元。

⒊基上，本件應認原告得請求被告給付之金額為500萬元。

六、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依債務不履行之法律關係，請求被告給付500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年6月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原告係以相競合之侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權為據，請求被告賠償損害，本院已認定被告應依債務不履行之法律關係賠償損害，則就被告是否應對原告負侵權行為損害賠償責任部分，即無庸審究，併予敍明。

七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。