臺灣新北地方法院98年度訴字第612號

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　 98年度訴字第612號

原告

甲○○

原告

丁○○

共同訴訟代理人

林玟岑律師

被告

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國98年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張：

㈠緣被告於95年9 月7 日持台灣台北地方法院72年10月7 日核發之北院立民執荒字第33984 號債權憑證向鈞院民事執行處聲請對原告之財產強制執行，然上開債權憑證係被告於72年間持台灣台北地方法院71年度訴字第8730號清償票款事件民事確定判決（以下稱系爭判決）向台灣台北地方法院民事執行處聲請強制執行未果，由台灣台北地方法院民事執行處所核發，合先敘明。

㈡被告所持上開債權憑證係持未確定之判決聲請強制執行未果所核發，茲分述如下：

⒈按民事訴訟法第149 條第1 項第1 款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之，最高法院82年度台上字第272 號著有判例；應為送達之處所不明者，依民事訴訟法第149 條第1 項第1 款之規定固得為公示送達，而所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言，此亦有最高法院88年度台抗字第66號裁判可資參照。職是，就民事訴訟法第149 條第1 項第1 款之規定及上開最高法院所著之判例判決即知，為公示送達必須皆符合以下要件：1.應為送達之處所不明者；2.已用相當之方法探查仍不知應受送達人應為送達之處所。若上開要件未皆具備卻對應受送達者為公示送達，依上開法規、判例判決之規定，即屬送達不合法。

⒉本件強制執行係以系爭判決為執行名義，系爭判決載明「甲○○」之住所為「住台北縣中和市○○路132 巷4 弄2 號」，「丁○○」之住所則為「住台北市○○街161 號4 樓」，且均係以「公示送達」為其送達方法。惟依被告於台灣板橋地方法院95年度重簡字第3173號事件審理時所提出署名「甲○○」及「丁○○」之約定書均載明地址為：「（台北縣）中和市○○路132 巷4 弄2 號」，再依被告於台灣板橋地方法院95年度重簡字第3173號事件審理時提出之原告等之戶藉謄本顯示，原告甲○○自67年即設籍於台北縣中和市○○路132 巷4 弄2 號，並實際居住於台北縣中和市○○路132 巷4 弄2 號，直至75年始遷往他處，而原告丁○○因與原告甲○○為配偶關係，於71年間雖設籍於台北市○○街161 號4樓，然亦實際居住於台北縣中和市○○路132 巷4 弄2 號。則原告等之住居所既明顯確實設於台北縣中和市○○路132巷4 弄2 號，即無「應為送達之處所不明」之情事。縱原告等有應為送達之處所不明之情事，依上開最高法院所著之判例判決，被告尚須有已用相當之方法探查仍不知應受送達人應為送達之處所之情事，系爭判決方得對原告等為公示送達。

⒊綜上所述，原告等之住所確屬明確，即與民事訴訟法第149條第1 項第1 款及上開最高法院著有之判例判決所定之公示送達之要件均不相符，系爭判決之送達顯為送達不合法。判決送達不合法，則判決即為尚未確定。

㈢被告持未有效成立之執行名義聲請強制執行，為違法執行，須對原告等之財產權遭受侵害負損害賠償責任，茲分述如下：

⒈按強制執行，依確定之終局判決為之，強制執行法第4條第1款定有明文；強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束，最高法院81年台抗字第114 號著有判例。職是，強制執行應依執行名義為之，無執行名義所為之強制執行，即屬違法，所為強制執行程序自應予以撤銷。而所謂無執行名義，則包括執行名義未有效成立在內，如判決未經合法送達實際上尚未確定，縱法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書，仍不生該裁判已確定之效力，執行法院自不得據以強制執行。

⒉查被告持台灣台北地方法院核發之北院立民執荒字第33984號債權憑證向鈞院民事執行處聲請對原告之財產強制執行，，而上開債權憑證係被告於72年間持系爭判決向台灣台北地方法院民事執行處聲請強制執行未果，由台灣台北地方法院民事執行處而核發。惟系爭判決之送達既為不合法送達，則系爭判決即屬尚未確定。尚未確定之判決，縱法院誤認未確定之裁判為確定，依聲請付與確定證明書，仍不生該裁判已確定之效力，執行法院自不得據以強制執行，執行法院若據尚未確定之判決為強制執行顯為無執行名義之強制執行，即屬違法之執行行為。是故被告持不具執行名義之未確定判決所生之債權憑證，向鈞院民事執行處聲請對原告等之財產強制執行即使鈞院民事執行處之強制執行為違法之執行。

⒊再按，因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項定有明文，而所謂過失，不僅指雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，雖預見其發生，而確信其不發生之情形亦包括在內，此有最高法院87年台上字第438 號判決可資參考；人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利存在者，自不能解免此項責任。此有最高法院86年台上字第2695號判決足資參照。則債權人因故意或過失或應注意、能注意而不注意，使執行機關為違法之執行行為，或債權人得阻止其執行而未阻止，債權人應就其侵害債務人財產所為之侵權行為負損害賠償責任。

⒋被告既已明知原告等之住居所明顯確實設於台北縣中和市○○路132 巷4 弄2 號，並無「應為送達之處所不明」之情事，詎被告竟罔顧原告等住居所明確之事實，使系爭判決為公示送達，惟公示送達須符合應為送達之處所不明之要件，則系爭判決之送達顯屬送達不合法，又因系爭判決係送達不合法，造成系爭判決尚未確定。則被告罔顧原告等住居所明確之事實就系爭判決為公示送達，致使系爭判決送達不合法，故系爭判決因不合法送達而尚未確定之情事，顯係被告之故意、過失或應注意能注意而不注意所造成。現被告又持依送達不合法而尚未確定之系爭判決所核發之債權憑證，向鈞院民事執行處聲請對原告等之財產強制執行，使鈞院民事執行處為違法之執行，則依民法第184條第1項之規定及最高法院87年台上字第438 號、最高法院86年台上字第2695號所著之判決，被告因其之故意、過失或應注意能注意而不注意，造成鈞院民事執行處為違法之執行行為，依上開法規見解被告自應負侵權行為之損害賠償責任。

⒌綜上所述，被告係使鈞院民事執行處為違法之執行行為，而須對原告等之財產權遭受侵害負損害賠償責任。則依民法第213 條第1 項之規定，被告即應回復原告等財產於損害發生前，即「鈞院民事執行處95年度執地字第37429 號執行」發生前之原狀，則被告自須如訴之聲明所述，應撤回台灣板橋地方法院95年度執地字第37429 號清償票款強制執行之聲請，俾便鈞院95年度執地字第37429 號清償票款強制執行事件所為之強制執行程序得予以撤銷，而回復原告等財產於損害發生前之狀態。

㈣為此，依據侵權行為之法律關係，請求被告應撤回台灣板橋地方法院95年度執地字第37429 號清償票款強制執行之聲請。

二、被告則抗辯：

㈠查被告以台灣台北地方法院核發之債權憑證聲請強制執行被告之銀行存款，經鈞院95年度執字第37429 號受理在案。於執行中原告提起債務人異議之訴，經鈞院95年度重簡字第3173號判決在案，除被告利息部分執行應撤銷外，原告其餘之訴駁回。故原告等應連帶負擔本金新臺幣48萬元及自民國87年5 月10日起至清償日止，按年息16‧25% 計算之利息及違約金。

㈡被告持法院核發之債權憑證依法聲請強制執行，並非不法侵害權利，原告債務尚未清償，被告更無撤回執行之義務。再者，執行名義成立與否究非被告所能審酌，被告亦無故意或過失可言。

㈢為此，請求駁回原告之訴。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被告甲○○自67年10月4 日起即設籍於台北縣中和巿景安路132 巷4 弄2 號，迄於75年3 月21日遷籍至台北縣中和巿和平街170 巷3 之3 號（詳本院卷第28頁）。

㈡被告丁○○於71年間設籍於台北巿長泰街161 號4 樓（詳本院卷第7 頁第2 行），嗣遷籍至台北縣永和巿永貞路70號之1 六樓，迨至79年11月30日始遷籍至台北縣中和巿和平街170 巷3 之3 號（詳本院卷第29頁）。

㈢被告於71年間向台灣台北地方法院起訴請求原告連帶給付48萬及如台北地院71年度訴字第8730號民事判決附表所示之利息與違約金，經該院判決被告勝訴確定（詳本院卷第16-23頁）。

㈣被告執台北地院71年度訴字第8730號確定判決，向該院聲請強制執行原告之財產，因執行無著，經該院核發72年10月7日北院立民執荒字第33984 號債權憑證（詳本院卷第13-14頁）。

㈤被告於95年9 月7 日執上開債權憑證聲請本院執行處強制執行原告之財產，經本院執行處以95年度執字第37429 號強制執行事件受理，並於95年9 月12日核發執行命令（詳本院卷第15頁）。

四、本件爭點與本院判斷：

壹、原告甲○○部分：

㈠經查原告甲○○自67年10月4日起至75年3月20日均設籍於台北縣中和巿景安路132巷4 弄2 號，台北地院71年度訴字第8730 號民事判決亦記載該址為原告甲○○之住所，台北地院因向該址送達訴訟文書未經原告甲○○收受，始依法對原告甲○○為公示送達，是台北地院71年度訴字第8730號民事判決並無送達不合法之情事。

㈡原告雖援用最高法院82年度台上字第272 號民事判決，主張：民事訴訟法第149 條第1 項第1 款所謂「應為送達處所不明」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之，被告明知原告顯係設籍於台北縣中和巿景安路132 巷4 弄2 號，竟使系爭判決為公示送達，並據以對於原告之財產為強制執行，自應負侵權行為責任云云。惟按所謂已用相當之方法，仍不知其應為送達之處所，係指對造實際上並未居住於戶籍或訴訟文書所記載之處所，而係另居住於戶籍或訴訟文書所未記載之處所，聲請公示送達之人已用相當之方法探查仍無法查得對造應受送達之處所而言。苟對造本係居住於戶籍或訴訟文書所記載之處所，但未經對造收受，致訴訟文書無法合法送達，自不生聲請公示送達之人須用相當方法探查對造應為送達處所問題，而須由法院就個案之具體事實判斷是否符合公示送達。因此，被告因訴訟文書寄送至台北縣中和安景安路132 巷4 弄2 號未經原告甲○○收受，而向台北地院聲請公示送達，核屬權利之正當行使。原告甲○○主張被告須負侵權行為責任，於法無據。

㈢原告雖又主張：最高法院81年度台抗字第114 號判例認執行法院就該裁判是否已確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束云云。惟查裁判是否確定而得據以強制執行，固為法院執行處應審酌之事項，然依法院發給確定證明之執行名義強制執行對造之財產，除該執行名義之取得該當於騙取判決之要件，可能構成侵權行為外，均為正當權利之行使，不因嗣後法院撤銷確定證明，該正當權利行使之行為即會轉變為侵權行為。再者，裁判是否確定而得據以強制執行，為執行法院應審酌之事項，如有爭議，應依向原判決法院聲請撤銷確定證明，或依強制執行法第12條規定向執行法院聲明異議之方式為之，而不得以另訴確認執行名義是否已確定。

㈣綜上所述，原告甲○○之訴為無理由，不應准許。

貳、原告丁○○部分：

㈠原告丁○○雖主張：伊為原告甲○○之配偶，於台北地院71年度訴字第8730號民事事件訴訟期間之住所為台北縣中和巿景安路132 巷4 弄2 號，被告明知伊居住於上開，卻指為應為送達處所不明，聲請公示送達，應屬侵權行為云云。惟查原告丁○○已自認其於台北地院71年度訴字第8730號民事事件訴訟期間設籍於台北巿長泰街161 號4 樓，則台北地院上開判決記載台北巿長泰街161 號4 樓為其住所，於法並無不合。次查台北地院71年度訴字第8730號民事事件之訴訟文書送達至台北巿中和巿景安路132 巷4 弄2 號時，均未經原告甲○○收受，則原告丁○○主張其訴訟文書送達上開，即可收受，顯然違反常理。再查被告丁○○於71年間設籍於台北巿長泰街161 號4 樓，嗣遷籍至台北縣永和巿永貞路70號之1 六樓，迨至79年11月30日遷籍至台北縣中和巿和平街170巷3 之3 號之事實，已據其所不爭執，苟台北縣中和巿景安路132 巷4 弄2 號確實係其住所時，斷無多次遷戶籍，卻無一次將戶籍設於該址之理。核原告主張：71年時其住所係設於台北縣中和巿景安路132 巷4 弄2 號云云，顯非事實，不足採信。

㈡綜上所述，原告丁○○於71年時之住所既非設於台北縣中和景安路132 巷4 弄2 號，則其主張：被告明知伊之住所，卻指為應為送達處所不明云云，即屬無據，其請求被告負侵權行為損害賠償責任，亦無理由。

五、從而，原告起訴請求被告應撤回本院95年度執地字第37429號清償票款強制執行之聲請，為無理由，應予駁回。

六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。