臺灣屏東地方法院101年度訴字第664號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第664號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

陳文貞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第957 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳文貞曾於民國89年間因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第648 、672 號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，經執行後因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以90年度毒聲字第933 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，繼經本院以90年度毒聲字第1898號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年5 月7 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第116 號為不起訴處分確定；嗣於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之95年間復因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第233號判決各判處有期徒刑10月、5 月，並定應執行有期徒刑1年2 月確定。其另於97年間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1084號判決判處有期徒刑10月確定；於98年間因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第818 號判決各判處有期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年2 月確定，上揭2 案經接續執行，於99年12月17日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，而於100 年2 月16日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

二、詎陳文貞仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款明定之第一級毒品；甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedi-oxymethamphetamine、MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）則均為同條項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，俱不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年1 月20日某時，在其位在屏東縣屏東市○○街50巷5 弄33號住處內，以將海洛因摻入香菸內點火燒烤吸食其霧化氣體方式，施用海洛因1 次。又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年1 月20日凌晨4 時30分許，同在其上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。復基於施用第二級毒品MDMA之犯意，於101 年1 月24日為警查獲前某時，同在其上址住處，以吞食藥丸之方式，施用MDMA1 次。嗣於101 年1 月24日凌晨4 時55分許，在屏東縣屏東市○○路79之3 號前，因形跡可疑為警攔檢查證身分時，查悉其為列管之毒品人口，經徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命及MDMA陽性反應，始悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本院下列資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官及被告陳文貞均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，並均於本院101 年7 月10日準備程序時就證據能力表示無意見（見本院卷第32頁反面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據，而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序（見本院卷第53頁反面、第54頁），自得以之為判斷之依據。

二、上揭事實，業據被告陳文貞於本院審理時坦承不諱（見本院卷第53頁反面、第54頁反面），另被告於本院準備程序時就其施用海洛因、甲基安非他命部分事實；於警詢時就其施用甲基安非他命部分事實，亦先後坦認在卷（分見警卷第5 頁，本院卷第32頁），另於101 年1 月24日上午6 時50分許所採集之被告尿液（尿液編號：00000000號），經屏東縣政府警察局屏東分局依法送交該管檢察長對於轄區內須檢驗尿液有無毒品反應之案件，已事前概括選任之鑑定機關，即正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，經該中心先以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（GC／MS）為確認檢驗，其檢驗結果認被告上揭尿液呈嗎啡、甲基安非他命、MDMA陽性反應等情，有被告出具之採尿同意書、有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心101 年2 月23日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（分見警卷第11、13至15頁），參諸服用海洛因後24小時內約有服用量之80％排泄於尿液中；服用甲基安非他後於24小時內約有70％排泄於尿液中；服用MDMA3 天內約有65％以原態及70％以MDA 形態排泄於尿液中，又一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天，甲基安非他命1 至5 天、MDMA1 至4 天等節，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生署食品藥物管理局，下稱食品藥物管理局）91年10月3 日管檢字第110435號函述綦詳（見本院卷第44頁），此為科學上之專業解釋，自足為本件判斷之憑據，基此可知被告確有於上揭採尿時間前施用海洛因、甲基安非他命及MDMA甚明，足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。至被告雖曾於本院準備程序時辯稱：伊不知何以其驗尿結果呈MDMA陽性反應，可能是伊友人給伊之治療失眠藥物中有含MDMA成分云云，惟查：MDMA屬第二級毒品，經行政院衛生署核准之製劑，均不含MDMA成分，迭經食品藥物管理局94年10月4 日管檢字第0940010776號函、97年9 月17日管檢字第0970009232號函釋明確，有上揭函文在卷可查（分見本院卷第35、37頁），是以市售任何藥物均不含MDMA成分，毫無疑義，被告辯稱其服用之藥物內含MDMA成分，自非可採。況查MDMA屬中樞神經興奮劑，施用後會有欣快感、多話、情緒及活動力亢進的行為特徵；MDMA俗稱搖頭丸，與MDA 及MDEA為同類藥物，屬中樞神經興奮劑，其常見之生理反應包括幻覺、食慾不振、心跳加快、呼吸加速、精力旺盛、肌肉緊張、不隨意牙關緊閉、噁心、嘔吐、視力模糊、眼球加速轉動、軟弱無力、寒顫、流汗、疲倦及失眠等症狀；MDMA服用後會產生愉悅、多話、情緒及活動力亢進的行為特徵，及食慾不振、牙關緊閉、噁心、肌肉痛、運動失調、盜汗、心悸、疲倦、失眠等症狀，迭經食品藥物管理局94年3 月3 日管檢字第0940001625號、95年2 月14日管檢字第0950001238號、97年5 月16日管檢字第0970004517號函釋綦詳，亦有上揭函文存卷可按（分見本院卷第36、38、39、41頁），準此可知，MDMA既屬神經興奮劑，其作用將使服用者情緒亢奮，其結果則導致失眠之症狀，要與被告所辯為治療失眠而服用含MDMA成分藥物間，兩相扞格，益見被告上揭所辯為卸責之詞，非可採信。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定。

三、施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。惟亦僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告有如事實欄一所載之施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第6 至24頁），其於91年間強制戒治執行完畢後5年內之95年間，即再犯施用毒品罪，參諸上揭說明，縱其本次施用毒品之時間已在上揭強制戒治執行完畢後5 年之後，仍應依法追訴處罰。

四、海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款明定之第一級毒品；甲基安非他命及MDMA則均為同條項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，俱不得持有及施用，是核被告陳文貞上揭所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪1 罪、同條例第2 項之施用第二級毒品罪2 罪。又其施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、MDMA之低度行為，均應為其嗣後施用各該毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。再被告所犯前開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有前揭事實欄一所載科刑執畢紀錄，有前揭前案紀錄表可按，其於100 年2 月16日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經施以觀察、勒戒及強制戒治，甚且遭判處徒刑，迄今猶未戒除毒癮，未能記取教訓，一再觸法，實有不該，惟衡被告施用毒品傷害自我身體健康，且犯罪手段尚屬平和而未嚴重害及他人，所生損害非鉅，兼酌被告教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為貧寒（見警卷第3 頁調查筆錄記載），並念被告犯後終能坦承犯行，知所為非是，而見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。至被告所有供其施用之海洛因、甲基安非他命、MDMA已施用耗盡，未扣案供其施用海洛因所用之香菸、施用甲基安非他命所用之玻璃球均已丟棄滅失，業經被告供承明確（見本院卷第32頁），且無證據證明現尚存在，亦非屬違禁物或專科沒收之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。