臺灣屏東地方法院102年度訴字第874號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第874號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林洋颯

選任辯護人

吳春生律師

被告

黃玉玲

選任辯護人

許清連律師

　　　　　　李錦臺律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第818 號、102 年度偵字第1053、1820、5611號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林洋颯前民國93年間因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度毒聲字第719 號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於93年12月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第23990 號為不起訴處分確定。繼於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，復因施用第一、二級毒品之違反毒品危害防制案件，經本院以97年度訴字第503 號判決各判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年，經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第1881號判決、最高法院以98年度台上字第1344號判決駁回而確定（已執行完畢，詳後述）。詎其知悉海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得非法持有、施用及販賣，竟仍為下列犯行：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（如附表編號1 所示部分）、門號0000000000號行動電話（如附表編號4 所示部分），供其作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附表一各編號所示時間、地點，以如各該編號所示之交易方式，販賣如各該編號所示價量之甲基安非他命給莊茂盛、黃玉玲（各次販賣之時間、地點、對象、方式、毒品種類及價量均詳如附表一各編號所示）。

㈡基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年1 月28日下午5 時許，在其當時位在屏東縣潮州鎮○○路000 巷00號居所，以將海洛因及甲基安非他併置於其所有之吸食器1 組（已扣案）內以火燒烤後，吸食所產生煙霧方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

二、黃玉玲持用之門號0000000000號行動電話於101 年12月5 日夜間9 時17分42秒、同日時夜間21分55秒時，先後接獲莊茂盛持用之門號0000000000號行動電話來電委其代購甲基安非他命，詎黃玉玲知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款規範之第二級毒品，不得持有、幫助施用，竟基於幫助莊茂盛施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，另以不詳方式聯絡林洋颯並於如附表編號3 所示時、地幫助莊茂盛向林洋颯購買價值新臺幣（下同）1,000 元（數量不詳）之甲基安非他命，待黃玉玲購得該等甲基安非他命後，即於同日深夜11時許，持該等甲基安非他命前往莊茂盛任職、址設屏東縣屏東市○○路000 ○0 號「寶元當鋪」旁之「OK便利商店」前，將其代莊茂盛購得上開甲基安非他命交付莊茂盛以供施用，並向莊茂盛收取代其墊付予林洋颯之價金1,000 元，黃玉玲即以上揭方式幫助莊茂盛購得甲基安非他命施用（即起訴書犯罪事實欄一、㈠及附表編號1 ）。

三、嗣經警依法執行通訊監察，並於102 年1 月30日上午8 時33分許，經屏東縣政府警察局潮州分局暨屏東憲兵隊持本院102 度聲搜字第48號搜索票前往林洋颯上址居所執行搜索，當場扣得其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支（含各該門號SIM 卡各1 枚）及其所有之電子磅秤1 個、黑色手提包1 個、空夾鏈袋1 包、吸食器1 個、海洛因1包（驗前淨重0.2806公克、驗餘淨重0.2759公克）、甲基安非他命6 包（驗前合計淨重32.9137 公克、純質淨重24.8235 公克，驗後合計淨重32.8844 公克），復經警徵得其同意後採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

四、案經高雄地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局潮州分局報告暨屏東憲兵隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅是顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題。從而，如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據（最高法院99年度台上字第5135號、100 年度台上字第1313號判決要旨可資參照）。經查，本件經警監聽、錄音所取得之門號0000000000號行動電話（被告黃玉玲持用）自101 年11月29日上午10時起迄同年12月27日上午10時止之期間內；門號0000000000號行動電話（莊茂盛持用）、門號0000000000號行動電話（被告黃玉玲持用）自101 年12月27日上午10時起迄102 年1 月25日上午10時止之期間內之監聽錄音證據，分別係執行監察機關依臺灣高雄地方法院101 年度聲監字第2108號通訊監察書、102 年度聲監續字第3973號、依法執行通訊監察所得者，有上開通訊監察書各1 份在卷可佐（102 年度警聲搜字第50號卷，下稱警聲搜卷，第7 、8 頁），自屬合法通訊監察所得之證據。又查執行機關對上開行動電話實施監聽、錄音，並未逾越該院授權實施監察之範圍，且據此監聽錄音證據所製作並附於卷內之通訊監察譯文2 份（分見警卷第76至79、121、122 頁），被告林洋颯、黃玉玲及其等之辯護人均未爭執該等通訊監察譯文之真實性及同一性，自無再行勘驗原監聽錄音證據之必要。再該等通訊監察譯文均經本院依法定證據調查程序，分別提示予檢察官、被告林洋颯、黃玉玲及其等辯護人閱覽並告以要旨，並使檢察官、被告林洋颯、黃玉玲及其等辯護人表示意見而為辯論，參諸上揭說明，該等通訊監察譯文，自得作為證據。

二、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，並無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院100 年度台上字第7007號判決參照）。本件被告林洋颯涉嫌販賣第二級毒品之通訊監察譯文，係因警方偵辦莊茂盛涉嫌違反毒品危害防制條例案件，依臺灣高雄地方法院102 年度聲監字第2108號通訊監察書依法執行通訊監察時偶然所得，該等通話內容雖屬「另案監聽」所取得之證據，但被告林洋颯所涉前揭犯嫌，亦均屬通訊保障及監察法第5 條第1項第1 款所列得以實施通訊監察之罪，且有事實足認被告林洋颯所為危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，復不能或難以其他方法蒐集或調查該項證據，依前開判決意旨，自應容許將前開通訊監察譯文，作為本件犯罪證據使用。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦定有明文。查本院下列資以認定本案而具傳聞性質之證據，被告林洋颯、黃玉玲及其等辯護人均同意有證據能力（分見本院卷一第83、127 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具證據能力。

貳、實體部分：

一、安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2 者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二毒級毒品；而本件檢察官於起訴書所載被告林洋颯、黃玉玲販賣、幫助販賣之物為「安非他命」，被告林洋颯、黃玉玲及證人莊茂盛於警詢、偵訊證述亦稱「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，早經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0000000000號函釋在案，並為本院職權上已知悉之事項，復查本案經搜索後扣得被告林洋颯販賣剩餘之物確為甲基安非他命（詳後述），依國內緝獲毒品之實際情況及前揭扣案物鑑定結果，實應認被告林洋颯販賣之物及被告黃玉玲幫助施用之物確為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，至為灼然。被告林洋颯、黃玉玲、證人莊茂盛顯係就「安非他命」、「甲基安非他命」無法分辨，乃以俗稱「安非他命」之名為供（證）述，公訴人亦未予究明，將被告林洋颯販賣之物及被告黃玉玲幫助證人莊茂盛施用（詳後述）之物均誤認為「安非他命」，尚有未洽，先此敘明。

二、被告林洋颯販賣第二級毒品及施用第一、二級毒品部分（即如犯罪事實欄一、㈠及㈡所示部分）：

㈠被告林洋颯此揭部分之犯罪事實，迭據被告林洋颯於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見警卷第1至7 頁；102 年度偵字第1053號卷，下稱偵卷一，第12頁反面、第54頁反面、第55頁；本院卷一第126 頁反面、第127 、387 頁；本院卷二第65頁反面、第66頁），核與證人即被告黃玉玲、莊茂盛於警詢時之證述及偵訊時之結證，均大致相符（分見警卷第59、112 頁，偵卷一第19頁反面、第24頁、第42頁反面、第43頁、第64頁反面），並有屏東憲兵隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、臺灣屏東地方法院檢察署102 年度安保字第143 號扣押物品清單1 紙、102 年毒保字第91號扣押物品清單1 紙、102 年保字第878 號扣押物品清單2 紙、本院102 年度成保管字第558 號扣押物品清單1 份、搜索及扣案物照片49幀、遠傳電信股份有限公司公務傳真函2 紙在卷可稽（分見警卷第9 至12、14、20至31頁；102 年度偵字第1820號卷，下稱偵卷二，第28至31、34至40頁；本院卷一第41至46、405 、406 頁），復有門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支（含各該門號SIM 卡各1 枚）、電子磅秤1 個、黑色手提包1 個、空夾鏈袋1 包、吸食器1 個、疑似海洛因物品1 包、疑似甲基安非他命物品6 包，扣案足憑。

㈡上開扣案疑似海洛因物品1 包、疑似甲基安非他命物品6包，經憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑以微量電子天秤法、化學前處理法、氣相層析質譜分析法（GC/MS ）方法鑑定，其鑑定結果認上開扣案疑似海洛因1 包之物檢出海洛因成分，淨重0.2806公克、餘0.2759公克，取樣0.0047公克已鑑析用罄；上開扣案疑似甲基安非他命之物檢出甲基安非他命成分，驗前合計淨重32.9137 公克（各為：19.6962公克、3.5496公克、3.5695公克、3.5961公克、2.2603公克、0.2420公克）、驗餘合計淨重32.8844 公克（各為：19.6914 公克、3.5445公克、3.5639公克、3.5911公克、2.2556公克、0.2379公克），純度75.42 ％，純質淨重為24.8235 公克，取樣部分均已鑑析用罄等情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書1 份存卷可證（見偵卷二第41頁）。參以被告林洋颯於本院準備程序時亦自承該等甲基安非他命為其販賣剩餘之物（見本院卷一第387 頁），堪信被告林洋颯販賣及施用、被告黃玉玲代莊茂盛林洋颯購買（詳後述）之毒品，均為甲基安非他命，毫無疑義。

㈢被告林洋颯所有之門號0000000000行動電話與證人莊茂盛持用之門號0000000000號行動電話間；被告林洋颯所有之門號0000000000號行動電話與證人黃玉玲持用之門號0000000000號行動電話間；證人黃玉玲持用之門號0000000000號行動電話與證人莊茂盛持用之門號0000000000號行動電話間之通訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，有通訊監察譯文2 份、臺灣高雄地方法院101 年度聲監字第2108號通訊監察書、102 年度聲監續字第3973號通訊監察書各1 份在卷為憑（分見警卷第76至79、121 、122 頁，警聲搜卷第7 、8 頁）。對照上開譯文所示通訊內容，核與被告林洋颯供述及證人莊茂盛、黃玉玲之證述均未見歧異，是上開通訊監察譯文所載通訊內容，自足佐被告林洋颯如犯罪事實欄一、㈠（即附表各編號）所示之販賣甲基安非他命犯行，確有其事。

㈣被告林洋颯於102 年1 月30日下午2 時35許經警徵得其同意後所採集之尿液檢體（尿液編號：憲A00000 000號），經憲兵指揮部刑事鑑識中心以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以化學前處理法、氣相層析質譜分析法（GC/MS ）為確認檢驗，其鑑定結果判定被告林洋颯前揭尿液檢體確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書、屏東憲兵隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書各1 紙存卷可考（分見警卷第43、44頁，憲隊屏東字第0000000000號卷第23頁）。參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；施用甲基安非他命之代謝物為甲基安非他命原態及安非他命，於施用甲基安非他命後可於施用者之尿液中檢出甲基安非他命成分。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2 至4 天、甲基安非他命後1 至5 天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署（前為行政院衛生署食品藥物管理局、行政院衛生署管制藥品管理局）以91年10月3 日管檢字第110436號函、92年6 月27日管檢字第0000000000號函、93年12月2 日管檢字第0000000000號函分述綦詳，有上開函文各1 份在卷可考（分見本院卷一第337 至340頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本件判斷之依據，由之可知被告林洋颯確曾於前揭採尿時點前施用海洛因、甲基安非他命，至為明確。

㈤被告林洋颯就其如事實欄一、㈠所示販賣甲基安非他命部分犯行於偵訊時自承：伊賣價值3,000 元甲基安非他命約可獲利400 、500 元等語明確（見偵卷一第12頁反面），嗣於本院準備程序時亦供稱：伊販賣毒品僅賺得些許利潤等語（見本院卷一第387 頁），足見被告林洋颯前揭販賣販甲基安非他命予黃玉玲、莊茂盛時，其主觀上確均具以販賣甲基安非他命牟利之營利意圖，亦甚顯然。

㈥公訴人固認被告林洋颯於犯罪事實欄一、㈠中附表編號3所示時間係經由被告黃玉玲之幫助，在址設屏東縣屏東市○○路000 ○0 號「寶元當鋪」旁之「OK便利商店」前，販賣甲基安非他命給莊茂盛云云，然被告林洋颯此次係前往被告黃玉玲當時位在高雄市○○區○○路000 號2 樓居所販賣甲基安非他命給被告黃玉玲等情，業如前述，另被告黃玉玲係幫助莊茂盛施用甲基安非他命等節，則詳後述，公訴人所認前情，尚有錯誤。惟起訴書犯罪事實欄業已載明「林洋颯旋於當晚攜帶上開金額（1,000 元）之安非他命1 小包（應為甲基安非他命）至黃玉玲高雄市覺民路住處交予黃玉玲，黃玉玲並當場交付1,000 元現金予林洋颯收執」等語（參起訴書附表1 所示），自應認公訴人已就被告林洋颯此部分犯罪事實提起公訴，本院自得審理，並於事實同一之範圍內更正其事實而為審理，併此敘明。

㈦經核上揭事證，均足佐證被告林洋颯前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告林洋颯上揭販賣甲基安非他命及施用海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪認定。

三、被告黃玉玲幫助施用甲基安非他命部分（即犯罪事實欄二所示部分）：

㈠被告黃玉玲此部分之犯罪事實，業經被告黃玉玲於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷一第388 頁），核與證人即被告林洋颯於本院審理時結稱：伊認識黃玉玲且黃玉玲曾向伊購買毒品。黃玉玲向伊購買毒品時，均未曾向伊表示其係幫他人購買毒品或係調貨，其僅表示要找伊購買毒品。伊不知道黃玉玲於101 年12月5 日當日夜間向伊購買之毒品，將該毒品交付何人，黃玉玲當時並未提及其要將購得之毒品交與何人。當時伊就是把甲基安非他命拿給黃玉玲，伊當時係販賣價值1,000 元之甲基安非他命1 包給黃玉玲，並非伊要黃玉玲拿甲基安非他命給莊茂盛。伊已忘記此次詳細交付甲基安非他命給黃玉玲之確切時間，然伊記得交易地點應係在黃玉玲當時位在高雄市○○區○○路000 號2 樓居所。伊此次就是賣甲基安非他命給黃玉玲，至於黃玉玲之用途為何？伊並未過問等語（見本院卷二第47至49頁），證人莊茂盛於本院審理時結稱：伊認識黃玉玲係因黃玉玲為伊所任職之「寶元當舖」客戶，嗣伊又經黃玉玲介紹，進而認識林洋颯。黃玉玲曾於101 年12月5日深夜11時許，在屏東縣屏東市內「寶元當舖」旁「OK便利商店」交付甲基安非他命給伊。此次係伊委託黃玉玲幫伊調貨，就是伊拿錢給黃玉玲請其幫伊買。（經提示警卷第76、77頁之通訊監察譯文）其中伊與黃玉玲談論及之「朋友」即為甲基安非他命，但伊忘記此次是否為合資。其中提及之「一起」可能是要與黃玉玲一起施用甲基安非他命之意等語（見本院卷二第43頁、第44頁反面、第45頁），均相一致，並有被告黃玉玲持用之門號0000000000號行動電話與證人莊茂盛持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文1 份、臺灣高雄地方法院101 年度聲監字第2108號附卷可稽（見警卷第76、77頁），堪信被告黃玉玲前揭任意性自白與事實相符，堪信屬實。從而，本案事證明確，被告黃玉玲上揭幫助施用甲基安非他命犯行，堪予認定。

㈡公訴人雖認「黃玉玲則基於幫助林洋颯販賣上開毒品之犯意，於附表編號1 所示之時地，黃玉玲受莊茂盛委託後，代向林洋颯購買安非他命（應為「甲基安非他命」）1,000 元嗣並交付之，幫助林洋颯完成毒品交易1 次」。因認被告黃玉玲涉犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪嫌云云（參見起訴書第1 、5 頁）。訊據被告黃玉玲始終堅詞否認有何幫助販賣甲基安非他命，於偵訊時即已辯稱：當日伊係幫莊茂盛向林洋颯購買價值1,000 元之甲基安非他命，之後林洋颯有把甲基安非他命拿到伊當時上址居所給伊，當日伊有給林洋颯1,000 元現金。因當時莊茂盛還不認識林洋颯所以才會透過伊購買甲基安非他命。之後莊茂盛說要直接向林洋颯購買，伊就把林洋颯之電話給莊茂盛，此後莊茂盛即自行向林洋颯購買甲基安非他命等語（見偵卷一第43頁）；嗣於本院審理時同辯稱：當日係莊茂盛一直央求伊幫忙其購買甲基安非他命，因伊係莊茂盛所任職「寶元當舖」之客戶，且因莊茂盛曾幫伊代墊利息而欠其人情，伊始會幫忙莊茂盛購買甲基安非他命施用。而當日被告林洋颯係前來伊當時上址居所交付甲基安非他命給伊等語（見本院卷一第387 頁）。被告黃玉玲之辯護人亦其辯稱：被告黃玉玲僅係幫助莊茂盛施用甲基安非他命，而非幫助林洋颯販賣甲基安非他命等語（見本院卷一第82頁反面、第83頁）。經查：

⒈受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字第5549號、100 年度台上字第3692號判決參照）。依公訴人前揭認定之事實，既謂被告黃玉玲係「受」莊茂盛「委託」後，「代向」被告林洋颯購買價值1,000 元之甲基安非他命，倘若無訛，其所為似係受施用甲基安非他命之莊茂盛委託，代為向販售甲基安非他命之被告林洋颯購買甲基安非他命，交付莊茂盛以供施用，並收取價款，參諸上揭判決要旨，似應認屬便利、助益莊茂盛施用甲基安非他命之行為，尚非可逕謂所為已屬幫助林洋颯販賣甲基安非他命，公訴人前揭認定，似有矛盾。

⒉證人莊茂盛於本院審理時結稱：伊找黃玉玲幫伊調貨時曾多次致電黃玉玲遭拒，之後黃玉玲始答應幫伊調貨等語（見本院卷二第44頁），另證人林洋颯於本院審理時結稱：伊係因黃玉玲介紹而認識莊茂盛，當時係黃玉玲直接帶伊去莊茂盛住處，介紹莊茂盛向伊購買毒品，而伊初次販賣毒品給莊茂盛之地點係在莊茂盛住處。之後莊茂盛偶爾會致電予伊等語（見本院卷二第47、48頁），凡此均與被告黃玉玲前揭辯詞不相扞格，且證人林洋颯即證稱其初次販賣毒品給莊茂盛係在莊茂盛住處，顯與被告黃玉玲被訴在「寶元當舖」附近「OK便利商店」前販賣甲基安非他命情節不同，益徵被告黃玉玲辯稱其係因莊茂盛央求代購，並因其欠莊茂盛人情，始答應為莊茂盛代購甲基安非他命，且其後即由被告林洋颯與莊茂盛自行處理等語，尚非虛言。

⒊證人林洋颯於本院審理時明確結稱其此次就是販賣甲基安非他命給被告黃玉玲，其不知被告黃玉玲事後如何處理該等甲基安非他命，亦未過問等語如前，嗣於本院審理時又結稱：伊沒有拜託黃玉玲幫伊介紹客戶等語在卷（見本院卷二第48頁) 。兼酌被告林洋颯於偵訊時亦曾供稱：101 年12月5 日應該是黃玉玲要向伊購買1,000元之甲基安非他命，因為伊當時尚不認識莊茂盛，且伊亦不知道黃玉玲是否有把甲基安非他命轉售莊茂盛等語（見偵卷一第54頁反面），足見被告林洋颯於本院審理所言，應非事後迴護被告黃玉玲之說詞，非無可採。則被告林洋颯主觀上顯係以販賣甲基安非他命給被告黃玉玲之意，始交付價值1,000 元之甲基安非他命給被告黃玉玲並當場向被告黃玉玲收取價金，而被告林洋颯於本院就此部分販賣甲基安非他命給被告黃玉玲之犯行（詳犯罪事實欄一、㈠中如附表編號3 所示），亦供承不諱，業如前述，顯見被告林洋颯主觀上並無與被告黃玉玲共同販賣甲基安非他命之意，則被告黃玉玲、林洋颯自無所謂共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，至為灼然。且因被告林洋颯始終並無販賣甲基安非他命給莊茂盛之意，當亦不能逕謂被告林洋颯係販賣甲基安非他命給莊茂盛，遑論推認被告林洋颯係經被告黃玉玲之幫助而販賣甲基安非他命給莊茂盛，進而對被告黃玉玲以幫助販賣第二級毒品罪相繩。是公訴人認被告黃玉玲係幫助林洋颯販賣甲基安非他命給莊茂盛，而犯幫助販賣第二級毒品罪等語，尚有誤會。

⒋證人莊茂盛於本院審理時經蒞庭檢察官詰問時固結稱：伊於偵訊時結稱伊本來係與黃玉玲聯絡，但隔日上午黃玉玲派董仕敏與伊交易。伊要購買甲基安非他命是黃玉玲幫伊聯絡林洋颯調貨。伊已不記得伊於偵訊時之陳述，但伊當時沒有說謊，應以伊在偵訊時所證述內容為準等語（見本院卷二第43頁反面），惟查證人莊茂盛於102 年7 月9 日偵訊時已結稱：「（問：之前檢察官問你在101 年12月5 日晚間是否有跟黃玉玲購買K 他命，你告訴檢察官當晚是以通訊監察譯文的四通電話透過0000000000手機與黃玉玲聯絡，然後你們是到隔天早上十點多黃玉玲派董仕敏拿2 、3000元的K 他命到屏東市的寶元當舖附近的OK便利超商跟你完成交易，這四通通訊監察譯文就是關於買K 他命的內容，但是依據黃玉玲與林洋颯在檢察官這裡所述，該四通通訊監察譯文的交易，毒品是安非他命【應為甲基安非他命】而非K 他命，交易地點確實在寶元當舖附近的OK便利超商，但時間是101 年12月5 日當晚的11點多左右，黃玉玲並沒有派董仕敏拿安非他命【應為甲基安非他命】給你，而是他自己先跟林洋颯調貨之後，再騎機車載她小女兒一起送過去上開地點給你，為何會有這樣的差異？) 應該是以林洋颯、黃玉玲講的為準，之前檢察官問我時我已經記憶模糊，所以才會跟檢察官這樣說，現在我回想起來應該是他們二個人所說的這樣子」等語（見偵卷一第64頁反面），是證人莊茂盛前證述關於其於101 年12月5 日夜間向黃玉玲購買愷他命、抑或被告黃玉玲另派董仕敏交易毒品等語，顯有記憶錯置之情形，尚非可執為被告黃玉玲不利之認定。

四、論罪科刑

㈠被告林洋颯有如犯罪事實欄一所載之施用毒品紀錄等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第9 至37頁），是被告林洋颯於93年12月21日經觀察、勒戒處分執行完畢釋放後即於5 年內之97年間再犯施用毒品罪，縱其本次施用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年之後，仍非屬毒品危害防制條例第20、23條規範應先施以觀察、勒戒或強制戒治處分之「初犯」或「5 年後再犯」情形，應依法追訴處罰。

㈡海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用，被告林洋颯、黃玉玲均曾經觀察、勒戒之執行，有其等之有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見本院卷一第15至37頁），對此當知之甚詳。是核：

⒈被告林洋颯如犯罪事實欄一、㈠（即附表各編號）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告林洋颯販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其之後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）（最高法院100 年度台上字第5655號判決參照）。查被告林洋颯於102 年1 月30日上午8 時33許為警執行搜索時所扣得之甲基安非他命6 包（驗前合計淨重32.9137 公克、純質淨重24.8235 公克，驗後合計淨重32.8844 公克）均係被告林洋颯販賣甲基安非他命所剩餘者，業據被告林洋颯供承明確（見本院卷一第387頁），則其持有該等販賣剩餘之第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其於102 年1 月30日上午8時33分許遭查獲前最末次即如附表編號5 所示102 年1月29日夜間6 時許販賣第二級毒品與被告黃玉玲之高度行為所吸收，亦不另論罪。

⒉被告林洋颯如犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為均應為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。

⒊被告黃玉玲如犯罪事實欄二所為，係幫助他人犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，是核其所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。其幫助施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告黃玉玲此次所為係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項之幫助販賣第二級毒品罪嫌。惟依卷存事證無從證明被告黃玉玲有販賣甲基安非他命與莊茂盛之，或與被告林洋颯有販賣第二級毒品之犯意聯絡，甚或具幫助被告林洋颯販賣第二級毒品之幫助犯意，自難認被告黃玉玲此部分涉有幫助販賣第二級毒品罪嫌，均業如前述。又公訴人雖係起訴被告黃玉玲涉幫助犯販賣第二級毒品罪嫌，惟販賣毒品與轉讓或幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品加以審判（最高法院99年度台上字第7743號判決參照），是公訴人認被告黃玉玲係幫助犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪云云雖有未洽，惟二者基本事實同一，並經本院於準備程序時告知被告黃玉玲及其辯護人變更起訴法條之旨，被告黃玉玲仍為認罪之表示（見本院卷一第388 頁），自無礙被告黃玉玲防禦權及其辯護人辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而予審理。

㈢被告林洋颯如犯罪事實欄一、㈡所示同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈣被告林洋颯所犯販賣第二級毒品罪5 罪、施用第一級毒品罪1 罪之各罪間，犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。

㈤被告林洋颯有如犯罪事實欄一所載前案紀錄，於98年4 月27日入監執行，嗣於99年2 月8 日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄99年3 月16日假釋期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第9 至37頁），是被告林洋颯於99年3 月16日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈥毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告林洋颯就其如犯罪事實欄一、㈠（即附表各編號）所示各次販賣甲基安非他命之事實，業於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱等情，業如前述，堪認被告林洋颯就前揭各該次販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，俱減輕其刑，並與前揭累犯加重事由，依法先加後減之。

㈦被告黃玉玲所犯上開幫助施用第二級毒品甲基安非他命，屬幫助他人實行犯罪之行為，考量其已坦承犯罪，已有悔意，且所為雖非合法，然屬幫助莊茂盛實行施用甲基安非他命之自戕行為，與一般違反他人意願之犯罪行為有別，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。

㈧毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條、第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告林洋颯雖於警詢時供稱其毒品來源為「余麒震」等語（見警卷第6 頁）。惟經本院函詢承辦本案之偵查機關，均函覆略稱：迄未查獲林洋颯所供毒品來源「余麒震」等語，有臺灣屏東地方法院檢察署103 年2 月5 日屏檢慶義102 偵1053字第3586號函1 紙、屏東縣政府警察局潮州分局103 年2 月6日潮警偵字第00000000000 號函暨檢附偵查報告等相關資料1 份存卷供查（分見本院卷一第145 至158 頁），是被告林洋颯所供毒品來源迄未經查獲，自與毒品危害防制條例第17條第1 項所定減刑要件不符，無從予以減刑，附予說明。

㈨被告林洋颯、黃玉玲所犯前揭各罪之科刑，爰以被告林洋颯、黃玉玲個人之責任為基礎，並審酌被告2 人均曾因毒品案件經論罪處刑乙節，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，仍未知警惕，觸犯相同案由之罪，顯未記取教訓；復衡被告林洋颯欲藉犯罪營利，動機非善，且其2 人所為，均助長毒品擴散，亦恐傷害施用毒品者身心健康，更有致影響社會治安之虞；再酌被告林洋颯施用毒品自害其身，而其販賣甲基安非他命之次數為5 次，販賣對象之人數為2 人，各次犯罪手段尚屬平和、所得有異，且犯罪所得合計為9,000 元，客觀上被告林洋颯之犯罪情節尚與大量販賣毒品之毒梟顯然有別，犯罪情節非惡；兼考量被告林洋颯自承其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為貧寒。被告黃玉玲則自承其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況為勉持等語，有其等之調查筆錄各1 份在卷供參（分見警卷第1 、111 頁），智識程度中等，生活狀況非佳；末念被告林洋颯、黃玉玲均坦承犯罪，犯罪後之態度非惡等一切情狀，就被告林洋颯所犯各罪，分別量處如主文第1 項所示之刑（詳如附表各編號所示）；就被告黃玉玲部分，量處如主文第2 項所示之刑，暨依其前揭資力情形，併諭知如主文第2 項所示之易科罰金折算標準。

㈩被告林洋颯如犯罪事實欄一、㈠中附表編號2 、5 所示販賣第二級毒品犯行及如犯罪事實欄一、㈡所示施用第一級毒品犯行，於其行為後，刑法第50條規定業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，該條修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51 條 規定定之。」是以，修正後刑法第50條第1 項新增但書規定，列舉不得併合處罰之情形，則於裁判確定前犯數罪者，其併合處罰之範圍顯較修正前限縮。惟就本件被告林洋颯所犯各罪，分別經本院量處如主文所示之刑（販賣第二級毒品部分詳如附表各編號所示），俱屬不得易刑之罪，而無修正後刑法第50條第1 項但書所列舉不得併合處罰之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1 項前段規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時法（最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨參照）。依此，本件自應適用現行刑法第50條第1 項前段及同法第51條第5 款規定，就被告上揭宣告刑，併定應執行刑。依此，本院考量被告林洋颯以類似方法多次觸犯相同之販賣第二級毒品罪，且其各次犯罪所得非鉅，其中亦有多次販賣予同一購毒者之情形，對同一法益侵害之加重效應非大，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加方式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告林洋颯行為之不法內涵，而違反罪責相當原則，且酌斟若量處過長之刑度，對被告林洋颯將來人格之恐有不良影響，且迨將來刑罰執行完畢，被告林洋颯恐難再回歸適應社會生活等情，併定其應執行有期徒刑7 年。沒收部分：

⒈查獲之第一、二級毒品不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，觀之毒品危害防制條例第18條第1 項即明。查扣案之甲基安非他命6 包（驗後合計淨重32.8844 公克）均為被告林洋颯所有且為其販賣甲基安非他命後剩餘之物；扣案之海洛因1 包（0.2759公克）則為被告林洋颯所有且為其施用海洛因剩餘之物等情，業經被告林洋颯於本院準備程序時時自承無訛（見本院卷一第387 頁），該等甲基安非他命、海洛因核分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第1 款規範之第二級毒品、第一級毒品，並難與該等甲基安非他命、海洛因之包裝夾鏈袋析離，均應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，又被告林洋颯持有前開第二級毒品係為其102 年1 月29日夜間6 時許販賣第二級毒品之高度行為所吸收，另被告林洋颯持有前開第一級毒品則為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，均如前述，俱應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，不問屬於被告林洋颯與否，分別於其前揭最末次所犯之販賣第二級毒品罪項下、施用第一級毒品罪項下，均併宣告沒收銷燬。至上開甲基安非他命、海洛因鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附予敘明。

⒉毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。經查：

⑴扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（含各該門號SIM 卡各1 枚）均為被告林洋颯所有等情，業經被告林洋颯於本院準備時序及審理時供明在卷（見本院卷一第387 頁，本院卷二第65頁反面），其中門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）為被告林洋颯供其於如犯罪事實欄一、㈠中如附表編號1 所示販賣第二級毒品犯行中持以聯絡購毒者莊茂盛之物；其中門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚）則為被告林洋颯供其於如犯罪事欄一、㈠中如附表編號4 所示販賣第二級毒品犯行中持以聯絡購毒者即被告黃玉玲之物，均已論述在前，自分屬被告林洋颯所有供其於如犯罪事實欄一、㈠中附表編號1 、4 所示各該次販賣第二級毒品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告林洋颯如犯罪事實欄一、㈠中如附表編號1 、4 所犯各該次販賣第二級毒品罪項下，均宣告沒收，其詳如附表編號1 、4 所示。

⑵被告林洋颯如犯罪事實欄一、㈠中附表編號1 至5 所示各該次販賣第二級毒品所得（合計9,000 元），雖均未扣案，依上開說明，俱仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告林洋颯如犯罪事實欄一、㈠中附表編號1 至5 所犯之各該次販賣第二級毒品罪項下，各自宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，詳如附表各編號所示。

⒊供犯罪所用或犯罪預備之物沒收，刑法第38條第1 項第2 款定有明文。經查：

⑴扣案之電子磅秤1 臺、黑色手提包1 個為被告林洋颯所有供其本案販賣第二級毒品所用之物；扣案之吸食器1 個為被告林洋颯所有供其本案施用第一級毒品犯罪所用之物等情，均據被告林洋颯自承明確（見本院卷一第387 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，就扣案之電子磅秤1 臺、黑色手提包1 個，併於被告林洋颯如犯罪事欄一、㈠（即如附表各編號所示）所犯販賣第二級毒品罪項下，均宣告沒收；就扣案之吸食器1 個，併於被告林洋颯如犯罪事實欄一、㈡所犯施用第一級毒品罪項下，併宣告沒收。

⑵扣案之空夾鏈袋1 包為被告林洋颯所有乙節，同經被告林洋颯自承在卷（見本院卷一第387 頁），尚未經使用，顯係被告林洋颯所有預備供如犯罪事實欄一、㈠中附表編號1 至5 所示販賣甲基安非他命犯行分裝毒品所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於各該次所犯之販賣第二級毒品罪項下，均併諭知沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項、第2 項、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項，刑法第30條第1 項。

毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第30條第1 項幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。