臺灣屏東地方法院102年度易字第636號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　102年度易字第636號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

夏宏華

上列被告因違反菸酒管理法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第8578號），本院判決如下：

主文

事實

一、夏宏華前於民國95年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2528號判處有期徒刑7 月，上訴後由臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第298 號駁回上訴，再經最高法院以95年度臺上字第7222號駁回上訴而確定（下稱第1案），第1案嗣經臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第150號裁定減刑為有期徒刑3月15日確定；復於96年間，因違反空氣污染防制法案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第4172號判處有期徒刑1年2月，上訴後由臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第2306號撤銷原判決，惟仍判處有期徒刑1年2月，再經最高法院以96年度臺上字第5435號駁回上訴而確定（下稱第2 案），嗣由臺灣高等法院高雄分院以97年度聲減字第339號裁定就第2案減刑為有期徒刑7月並與減刑後之第1案合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，於98年6月2日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，與蔡清吉（已歿，另由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）分別係高雄籍永盛億號漁船（漁船編號：CT4-1716號，下稱上開漁船）之船員、船長，渠等2人於101年9 月30日下午8 時30分許出港之前某日、時，透過不詳管道與真實姓名年籍不詳之輸入私菸集團成年成員聯繫後，雙方約定由蔡清吉駕駛上開漁船至菲律賓西北方某處，私運未經循正常管道申報（報關）進口之非本國產製私菸。謀議既定，夏宏華、蔡清吉及前述真實姓名年籍不詳之輸入私菸集團成年成員即共同基於輸入私菸之犯意聯絡，由蔡清吉率夏宏華及不知情之船員蔡宗義、林榮順及黃文皇，一行5 人共乘上開漁船，於101年9月30日下午8 時30分許，藉出海捕魚之名義，自屏東縣新園鄉鹽埔安檢所報關出港，並於101年10月2日晚上某時，航行至菲律賓西北方靠近陸地某處，與真實姓名年籍不詳之輸入私菸集團成年成員，共同將不詳數量、未經許可輸入之「都寶」牌（DUBAO ）香菸搬運至上開漁船後，復航行至臺灣沿海某處，將上開私菸透過不詳方式接駁回臺，惟因故留存「都寶」牌私菸2箱於船上漁艙內。嗣於101年10月10日（起訴書誤載為21日）下午9 時許，上開漁船進入屏東縣新園鄉鹽埔漁港時，遭接獲國庫署情資之行政院海岸巡防署（下稱海巡署）等查緝人員登船檢查，當場發現上開漁船前甲板漁具艙第2艙口內有2箱白色麻布袋包裝之物品，拆封後發現為「都寶」牌（DUBAO）香菸1,000包，始查獲上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第六海岸巡防總隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告夏宏華於本院102年8月26日行準備程序及103年4月7日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第18頁、第47頁反面），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告夏宏華固坦承其為永盛億號漁船船員，及上開漁船駛入屏東縣新園鄉鹽埔漁港時，經海巡署人員查獲前甲板漁具艙第2艙口內有「都寶」牌香菸1,000包之事實，惟矢口否認有何違反菸酒管理法犯行，辯稱：扣案之香菸是伊（從海上）鉤起來、撿到的，伊那時就有跟船長講，伊想說一定是菸，而且看就知道，海邊很多，伊知道那是來路不明的菸，伊有通報云云（見本院卷第18頁）。經查：

(一)被告夏宏華為上開漁船之船員，並偕同船長蔡清吉及其他船員蔡宗義、林榮順及黃文皇共乘上開漁船於101年9月30日下午8時30分許報關出港，嗣上開漁船於101年10月10日下午9時許駛入屏東縣新園鄉鹽埔漁港時，經海巡署人員在上開漁船之漁具艙第2艙口內查獲2箱白色麻布袋包裝之物品，拆封後發現為「都寶」牌（DUBAO）香菸1,000包等事實，業據被告夏宏華於警詢、偵查中坦承在卷（見警卷第18至21頁；偵卷第16頁正反面、第45頁正反面），復據證人蔡清吉於警詢時證述明確（見警卷第3 頁），並有南部地區巡防局第六海岸巡防總隊扣押物品目錄表、鹽埔安檢所安檢士孫志豪之職務報告、南部地區巡防局第六海岸巡防總隊鹽埔安檢所新港執勤工作紀錄簿、船（隊）員姓名表、機漁船（含船員）進出港檢查表、南部地區巡防局公務電話紀錄、高雄市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表及採證照片等在卷可參（見警卷第33至43頁），並有「都寶」牌香菸1,000 包扣案可佐；又扣案之「都寶」牌香菸1,000 包俱為未經循正常管道申報（報關）進口之非本國產製菸品，業據證人即良煙有限公司業務經理賴志聖於本院審理時證述：「都寶香菸中焦油6毫克、尼古丁0.6毫克的型號（下稱都寶6 號），是由良煙公司專屬進口，如果有我們開出的發票就是我們的」等語（見本院卷第48頁反面），並有彰化縣政府102年1月10日府財菸字第0000000000號函暨所附彰化縣政府訪談筆錄、進口報單、海關進口貨物稅費繳納證兼匯款申請書等在卷可憑（見偵卷第53至57頁），是上開事實應堪認定。

(二)被告夏宏華固以前揭情詞置辯。惟查：

1.就被告為何撈起扣案香菸之理由，其於警詢時陳稱：「我們討海人在海上看到東西在漂時，都會習慣先將東西撈起來，我也不確定那是什麼東西」云云（見警卷第20至21頁），惟被告上開供述，不僅與證人蔡宗義於偵查中證稱：在海上是常撿到漂流木，沒有撿過其他東西，船在行進間，不會去打撈漂流物等語（見偵卷第44頁反面）互有出入，亦與被告於本院審理時辯稱：伊想說一定是菸，而且看就知道，海邊很多云云（見本院卷第18頁）前後不符，是被告此部分所辯，是否可信，並非無疑。又被告對如何撈起扣案香菸乙節，其先於警詢時辯稱：拾獲這1,000 包香菸時，外表有點濕濕的，有勾子勾過的痕跡，伊用勾子將菸品撈起云云（見警卷第20至21頁），復於偵查中辯稱：「（問：海巡隊人員說香菸沒有勾破痕跡，有無意見？）我是勾繩子」云云（見偵卷第45頁正反面），前後所辯已有不一，是其此部分所辯，難以遽信；又依海巡署現場執檢人員所見，永盛億號漁船上發現扣案之煙品時，外觀無潮濕也無勾子勾破的痕跡，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第六海岸巡防總隊101 年12月23日南六總字第0000000000號函暨所附職務報告在卷可佐（見偵卷第30頁、第32頁），核與被告所辯香菸有勾子勾過的痕跡，其用勾子將菸品撈起等情不符，從而被告所辯自海上撈起扣案香菸等情是否屬實，尚屬有疑。

2.再者，關於上開漁船此次出海捕撈漁獲經過與所得乙節，據被告於警詢時供稱：此次出港的漁獲是大約200 多斤的螃蟹跟雜魚等語（見警卷第19頁），其又於偵查中陳稱：捕到200 多公斤的螃蟹等語（見偵卷第16頁），前後漁獲數量與種類已有出入，另證人蔡清吉雖於偵查中證稱：出港是要抓螃蟹及鳳螺，被查獲時漁獲有2、300斤的螃蟹等語（見偵卷第15頁），惟據證人黃文皇於偵查中證述：捕螃蟹用籠子，工具在海上就被人家偷走了，沒有抓到螃蟹，因為工具都被人家偷走了（見偵卷第44頁），且據證人蔡宗義於偵查中證稱：沒有捕到很多螃蟹，因為籠子被大陸的破壞了，籠子只下去一下子而已，應該沒有幾斤等語（見偵卷第44頁反面），是被告之供詞與證人蔡清吉之證詞，核與證人黃文皇及蔡宗義證述內容並非一致，是被告所供與證人蔡清吉所證是否可信，尚非無疑；又佐以依海巡署現場執檢人員所見，永盛億號漁船進港遭查獲時，船上所有船艙內均無冰塊、漁具及漁獲乙情，有前揭行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第六海岸巡防總隊101 年12月23日南六總字第0000000000號函暨所附職務報告在卷可佐（見偵卷第30頁、第32頁），核與證人黃文皇、蔡宗義所述較為相符，是證人黃文皇、蔡宗義之證述應屬可採，足認上開漁船該次出海實際上未捕得漁獲。

3.又關於上開漁船此次出海之捕撈漁獲地點，據被告於偵查中陳稱：船都在臺灣海峽附近，只開到沿海附近而已，沒有開到菲律賓云云（見偵卷第45頁反面），另證人蔡清吉於偵查中證述：捕魚地點是臺灣海峽北部，約北緯25度30分、東經120 度17分左右；船是從鹽埔漁港出海往北，到我前述的經緯度位置云云（見偵卷第15頁、第16頁反面），足見被告否認上開漁船有開往菲律賓及證人蔡清吉均否認上開漁船有往南行駛等情，惟據證人黃文皇於偵查中證述：「（問：當次出海是要去何處捕魚？）要問船長，但是往南開，是船長決定的」等語（見偵卷第43頁反面），是證人黃文皇之證述業與證人蔡清吉之證詞不符，故證人蔡清吉所證內容是否實在，容有疑慮。另佐以上開漁船有依「漁業動力用油優惠油價標準」規定，裝設航程記錄器（VDR ），據以核算漁業動力用油優惠用油量，依該漁船之航程紀錄器（VDR ）航跡資料所示，上開漁船於出海後即向南航行，於101年10月2日下午7 時28分許，行駛至菲律賓西北方靠近陸地處乙節，有行政院農業委員會漁業署102年1月17日漁二字第0000000000號函暨所附VDR 航跡資料圖在卷可佐（見偵卷第34至36頁；本院卷第37頁），核與證人黃文皇所述較為相近，而與被告上開所述及證人蔡清吉上開所證不一，是被告上開所述及證人蔡清吉上開所證均與上開漁船實際上之航向不符。惟倘上開漁船該次出海目的確為捕撈漁獲，被告與證人蔡清吉應無動機與理由故意隱匿該漁船之航向，可認被告與證人蔡清吉應係知悉上開漁船該次出海目的並非捕撈漁獲，及明知上開漁船航向異常，其等為掩飾上開漁船異常之航向，而為不實之陳述。

4.另扣案之「都寶」牌香菸於案發時之零售價，每包約新臺幣（下同）45元，業據證人賴志聖於本院審理時證述在卷（見本院卷第48頁反面），是案發時扣案之1,000 包都寶牌香菸價值共約4萬5,000元，價值非低，豈有可能任意遭棄置漂流於海上之理？再者，被告係於漁船行進間，將漁船停下以打撈扣案之香菸，且未拆封查看內容物，即將之置於漁艙內乙節，業據被告於偵查、本院審理時自承在卷（見偵卷第16頁、第45頁；本院卷第51至52頁），然被告前於88年間，曾因私運管制物品（未稅洋菸）案件，經臺灣高雄地方法院以87年度訴字第2663號判處有期徒刑3月、緩刑3年確定，又於95年間，因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2528號判處有期徒刑7 月，上訴後由臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第298 號駁回上訴，再經最高法院以95年度臺上字第7222號駁回上訴而確定，有上開臺灣高雄地方法院以87年度訴字第2663號判決、93年度訴字第2528號判決（見本院卷第21至25頁反面）與臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第6 至10頁），是被告應明知不得私運管制物品入境，對於運輸物品入境應更加小心注意。然綜合上情，被告竟能在茫茫大海中恰巧看見扣案之2 箱物品漂流於海上，其在不知該物品為何物之情況下，竟貿然停船將之打撈上船，且打撈後亦未拆封確認內容物性質，即將之置放在船艙內入境我國，實屬罕見且悖於常情之舉。

5.此外，本案雖僅扣得「都寶」牌香菸2 箱，惟依本次永盛億號漁船出海之時間達10天之久、航行之距離遠至菲律賓西北部並繞臺灣1周（有上開VDR航跡資料圖在卷可佐，見偵卷第36頁；本院卷第37頁），足認所需耗費勞力、時間及費用並非少數，可徵上開漁船本次出海成本非低，衡情被告與證人蔡清吉如此大費周章出海所欲私運之香菸數量應非僅有扣案之2 箱香菸，況以現今走私集團為降低遭查緝風險，另以其他接駁方式（如駕駛舢舨）至沿海處接駁私運物品入境以躲避漁船進出港時之安檢，亦非少見，是認被告所私運之香菸已有其他部分業經不詳方式接駁回臺，併此敘明。

(三)綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開輸入私菸之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，菸酒管理法第46條已於101年8月8日依總統華總一義字第00000000000號令修正公布；並經行政院以101 年10月12日行政院院臺財揆字第0000000000號令發布定自102年1 月1日施行。修正前菸酒管理法第46條第4項規定：「輸入私菸、私酒者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金」，修正後同法第46條第2項則規定為「輸入私菸、私酒者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1,000 萬元以下罰金」。經比較結果，修正後法定最高刑度及併科罰金最高數額均已提高，足見修正後之規定不利於被告，是本案被告所犯，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前菸酒管理法第46條第4 項之規定，合先敘明。

(二)按私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒，菸酒管理法第6 條定有明文，次按菸酒管理法第46條所謂之「輸入」，係指自國外將私菸或私酒運輸進入我國領土或領海者而言。是核被告所為，係犯修正前菸酒管理法第46條第4 項之輸入私菸罪。按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號、77年臺上字第2135號判例、92年度臺上字第2824號判決要旨參照）。查輸入私菸案件有其隱密性、計劃性、集團性之特性，苟走私集團如欲將私菸自我國領海外運至我國境內，為免犯行曝光，必定事先聯絡船舶在指定之時間、地點接駁，焉有在未事先聯繫時間、地點及相關事宜情形下，即隨意將所欲輸入、價值不低之私菸交給陌生之我國漁船船長或船員接駁載運至我國境內。準此，本案應係經由國內不詳輸入私菸集團中某不詳姓名年籍之成年成員透過不詳管道與被告、蔡清吉聯繫後，雙方約定由蔡清吉駕駛永盛億號漁船至菲律賓西北方某處私運香菸，待上開漁船於約定之時間，抵達約定地點後，由上開不詳輸入私菸集團中之某不詳成年成員與被告、蔡清吉，共同將不詳數量、未經許可輸入之「都寶」牌（DUBAO ）香菸搬運至上開漁船內，俟上開漁船行駛至臺灣沿海某處時，再以不詳方式將所輸入之私菸接駁回臺。是被告與蔡清吉及前揭真實姓名年籍不詳之輸入私菸集團成年成員間，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。被告前有如上揭事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第6至10頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

(三)爰審酌被告未經主管機關許可，竟與蔡清吉及前揭真實姓名年籍不詳之輸入私菸集團成年成員輸入來源不明之私菸，不僅影響我國香菸消費者之身體健康，並破壞主管機關對於菸品管理之機制，助長走私風氣，損及課稅公平，亦擾亂國內菸品價格市場之健全發展，減損我國經濟及貿易形象，且事後否認犯行，態度不佳，暨衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另依本法查獲之私菸沒收之，菸酒管理法第58條定有明文。又前述法文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之字句，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。查扣案之「都寶」牌私菸1,000 包，衡情應為前揭真實姓名年籍不詳之輸入私菸集團成年成員所有，爰依菸酒管理法第58條及共犯責任共同原則，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前之菸酒管理法第46條第4項、第58條，刑法第11條、第2條第1 項前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇到庭執行職務。