臺灣屏東地方法院103年度訴字第706號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第706號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

陳岳民

選任辯護人

邱麗妃律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第300 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳岳民明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，並為行政院衛生福利部公告列管之禁藥，非經許可，不得販賣及轉讓，竟分別為下列行為：

㈠陳岳民意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有之不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡，申辦名義人為潘玉婷，詳如下述）作為聯絡工具，與張棋程持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，即民國102 年12月13日凌晨12時14分（起訴書誤載為凌晨9 分）許後某時，在陳岳民位於屏東縣恆春鎮○○路000 巷00弄0 號之居所（起訴書誤載為住處）附近，販賣價值新臺幣（下同）1000元之第二級毒品甲基安非他命與張棋程，並以其先前積欠張棋程之債務抵償張棋程應支付之價金，藉此獲取利益1 次。

㈡陳岳民基於轉讓禁藥即第二級毒品之犯意，以上開行動電話作為聯絡工具，與盧冠源持有之行動電話門號0000000000號聯絡後，即102 年11月28日晚間9 時16分許後某時，在屏東縣恆春鎮德和里某處（起訴書誤載為屏東縣恆春鎮潭子巷），無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與盧冠源1次。

㈢陳岳民基於轉讓禁藥即第二級毒品之犯意，以上開行動電話作為聯絡工具，與盧冠源持有之行動電話門號0000000000號聯絡後，即同年12月8 日下午2 時21分（起訴書誤載為17分）許後某時，在屏東縣恆春鎮西門城門洞口（起訴書誤載為屏東縣恆春鎮潭子巷），無償轉讓第二級毒品甲基安非他命與盧冠源1 次。

二、嗣經警方執行通訊監察，又於103 年1 月15日持本院核發之搜索票（103 年度聲搜字第11號），至陳岳民上開居所執行搜索，始悉上情。

三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局恆春分局偵查後起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院104 年5 月13日準備程序筆錄），本院復審酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告陳岳民於本院準備程序及審理中坦承不諱，其對於事實欄一㈠販賣毒品係以買受人應支付之價金抵其先前債務乙事，亦自白明確；核與證人即毒品買受人張棋程、收受人盧冠源證述之情節相符（分見恆警偵華字第0000000000（下稱警卷）第37～42、103 年度偵字第3228號卷（下稱偵卷）第24～25頁，警卷第74～77頁、偵卷第21頁及背面）。另觀諸員警製作之通訊監察譯文，堪認被告與毒品買受人張棋程、收受人盧冠源於上述交付毒品時間前後有以行動電話聯絡、相約見面（以上譯文見警卷第49頁及背面、第83頁、第84～85頁），足以佐證被告與前揭毒品買受人、收受人所述前情。再證人張棋程、盧冠源均自承有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習；而渠等之尿液經送驗結果亦足佐證前情，有真實姓名對照表及尿液檢驗報告各2 份在卷可參（分見警卷第59、60、95、96頁）。是張棋程、盧冠源均為施用甲基安非他命之人口，足以佐證被告陳岳民販賣、轉讓之物，確為第二級毒品甲基安非他命無訛。綜上，上開被告陳岳民之自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、法律適用部分

㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，未經許可，不得販賣、轉讓。

㈡又按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨參照）。查被告自承先前欠張棋程1000元，嗣於上開時地販賣張棋程價值1000元之甲基安非他命，並以價金抵該債務，又自稱其交付予張棋程之毒品「買進來比較多，給他是扣掉我自己施用的部分了。」（見本院卷第64頁背面），足徵被告有營利之意圖，揆諸前揭說明，自成立販賣第二級毒品罪。

㈢又甲基安非他命業經行政院衛生福利部公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而94年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號、98年度台上字第6962號判決意旨參照）。本件被告陳岳民轉讓甲基安非他命之對象盧冠源，其於案發時已為成年人，有戶籍資料1 份（見警卷第78頁）在卷可參。且依證人盧冠源之陳述，其每次受讓僅一點點、沒有很多等語（見警卷第76頁、偵卷第21頁背面），尚難認被告陳岳民各次轉讓之甲基安非他命淨重已達行政院於發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定之10公克以上，並無法定加重事由。又被告陳岳民自承明知甲基安非他命為禁藥（見本院卷第64頁背面），故依法規競合關係，關於被告陳岳民轉讓甲基安非他命2 次之部分，均應適用較重之後法，而論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，合先敘明。

㈣是核被告於事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其於事實欄一㈡㈢所為，則均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告於販賣毒品前，持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而其犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪前，持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故本件就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自應不另處罰，附此敘明。被告上開3 次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤成立累犯：

1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯（最高法院103 年台非字第17號判決、103 年度第1 次刑事庭會議意旨參照）。

2.查被告前因施用毒品罪，經本院分別以98年度訴字第1513號、99年度訴字第197 號判決應執行有期徒刑1年4 月、10月確定，嗣經本院以100 年度聲字第528號裁定應執行有期徒刑2 年確定（下稱甲前案，由臺灣屏東地方法院檢察署以100 年度執更字第749 號指揮執行）；被告前又因施用毒品罪，經本院分別以99年度訴字第532 號、99年度第1146號判決處應執行有期徒刑1 年8 月、9 月確定，嗣經本院以100 年度聲字第527 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱乙前案，由臺灣屏東地方法院檢察署以100 年度執更字第748 號指揮執行）。被告於99年8 月17日入監執行甲前案，至101 年7 月28日期滿，於翌日即101 年7 月29日接續執行乙前案，本應至103 年9 月10日始縮刑期滿；惟被告於102 年6 月11日因縮短刑期假釋出監，至103 年6 月9 日被告因犯他案而撤銷上開假釋再入監執行殘刑。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及臺灣屏東地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄2 份在卷可參。

3.是被告於102 年6 月11日假釋時，甲前案徒刑已於101 年7 月28日執行期滿，其於5 年之內再犯本件有期徒刑以上各罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。惟其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重。

㈥販賣毒品部分，不符合偵審中自白減刑規定：辯護人為被告主張被告於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑等語。然查：

1.按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，以「偵查中」及「審判中」均自白為要件。

2.查被告於103 年1 月15日接受員警詢問時，經員警提示前開其與張棋程間通訊監察譯文數則，並詢問內容意思為何，其答以：「與張棋程相約吃飯講樹木生意」等語，有警詢筆錄在卷可參（見警卷第7 頁）。於同日檢察官訊問時，未問及上開譯文。嗣被告於103年10月7 日再接受檢察官訊問時，其對於檢察官問有沒有「賣毒品給張棋程」及「拿過毒品給張棋程」，則均回答：「沒有」，並稱：「聯絡是要買樹跟石頭」等語，業經本院當庭勘驗明確（見本院審判筆錄），為被告及辯護人所不爭執，核與偵查中製作筆錄相符（見103 年度偵緝字第300 號卷（下稱偵緝卷）第45～46頁）。

3.是綜觀前揭偵查過程，偵查機關業已提示被告與張棋程間通訊監察譯文，並就其有無販賣及交付毒品等情訊（詢）問被告，堪認對象、通話均已特定，問題亦非籠統，然被告仍未對所涉犯行自白，自不符合「偵查中自白」要件。被告雖於本院審判中自白事實欄一㈠犯行，仍不符合上開減刑規定，無從減輕其刑。

4.辯護人雖辯稱被告學歷不高，而誤會「交付毒品以抵債」不是販賣毒品云云。然檢察官非僅訊問有無「販賣毒品」，亦有確認被告有無「交付毒品」之行為，是被告自無可能產生前揭誤會，辯護人所辯並無理由。

5.至被告所犯轉讓禁藥部分，既均已優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，業如前述，是基於法律整體適用不得割裂原則，被告縱於偵查中及本院審理時均坦承犯行，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會參照），併此敘明。

㈦辯護人為被告主張就被告前揭販賣毒品犯行，應依刑法第59條減輕其刑等語。然查：

1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。次按販賣第二級毒品者，最輕本刑為7 年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第2 項定有明文。

2.查被告陳岳民販賣第二級毒品雖僅1 次、對象1 人，然其前有多次毒品犯罪前科，明知毒品產生之危害深遠，並為法律嚴禁之事，仍執意為本件販賣毒品犯行，又非偶發或迫不得已之犯罪，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以本罪最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈧爰審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳；其無視於政府所推動之禁毒政策，而恣意以第二級毒品甲基安非他命抵債而販賣他人，又轉讓該禁藥予他人，其所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難，惟念其於本院審理中尚知坦承犯行，犯後態度非劣，販賣毒品部分僅獲取相當於1000元之清償債務利益，金額非鉅，並非大盤交易之毒販，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀；又衡酌：其轉讓禁藥部分，為避免適用重法（藥事法第83條第1項）卻量處較輕法（毒品危害防制條例第8 條第2 項）之最低法定刑度（有期徒刑6 月）更低之刑，造成重罪輕罰之失衡情形，應認輕罪之最低度刑在量刑上具有封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101 年度第10次刑事庭會議紀錄討論事項三意旨、臺灣高等法院102 年度上訴字第2643號、1679號、1063號判決意旨參照）等情，爰分別就被告所犯上開各罪，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；再按本條並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。

㈡本件被告販賣毒品使用之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張及供前開門號使用之不詳廠牌行動電話1 支，因該門號SIM 卡非被告所申辦（為潘玉婷所申辦，有申登人資料在卷可參，見本院卷第40頁），而被告僅稱均為其自102 年6 月使用迄今（見警卷第3 頁），而該行動電話及SIM 卡並未扣案，卷內又無證據足認為被告所有，揆諸前揭說明，本院爰不諭知沒收。

㈢至被告販賣第二級毒品係以價金債權抵銷其積欠之1000元債務，然按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。被告販賣毒品之價金債權已用以抵償債務，已如前述，自無所得，無從為沒收、抵償之諭知。公訴意旨認應沒收、抵償，尚有誤會。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。