臺灣高等法院102年度上訴字第2643號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2643號

上訴人

即被告

張賽全

選任辯護人

鄭凱鴻律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101 年度重訴字第15號，中華民國102 年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第432 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張賽全明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、製造，竟未經許可，基於同時製造具有殺傷力改造槍枝及非制式子彈之犯意，於民國100 年9 月間某日起至同年12月15日15時15分許為警查獲時止，此期間內，在臺北市士林區某處之華山玩具槍店，以新臺幣（下同）7500元之價格，購得仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣1 個及附表編號17之原廠槍管、附表編號18之原廠複進簧）及子彈，並向新北市蘆洲區某店家購得中空鐵管一根後，旋至新北市蘆洲區民族路某鐵工廠內，委由不知情之真實姓名年籍不詳之友人將該中空鐵管切成兩段，並各將兩個小鐵塊焊接至前揭兩段中空鐵管上，嗣由張賽全在新北市○○區○○街000 巷00號5 樓居所房間內，將其前開購得如附表編號17所示之玩具手槍槍管（惟嗣經裁切成兩段）及附表編號18所示之複進簧取出，並以附表編號4 、8 、14、15所示之工具磨製前揭各焊接著兩個小鐵塊之兩小段中空鐵管，使前揭經磨製後中空鐵管之其中1 段適於裝置於前揭已取出槍管、複進簧之玩具手槍內，而成為附表編號1 所示改造槍枝之槍管（另1 小段焊接著兩個小鐵塊之中空鐵管即為如附表編號16所示之土造金屬槍管半成品，但尚無法適用組裝於同型之槍枝上），再以附表編號5 、6 、7 、9 、10、11、13所示之工具研磨改造槍管外表、並加以固定、清潔，再置入其改造後之複進簧，以此方式，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號），同時購入鞭炮後取出火藥填置於前開購得之子彈彈殼內，裝上彈頭製成如附表編號2 ⑴、⑵所示之具殺傷力非制式子彈共6 顆（其中2 顆業經鑑驗而試射，已不具殺傷力）。

二、張賽全明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，亦屬藥事法第83條第1 項所規定之禁藥，不得非法轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，於100 年12月15日15時許，在前揭居所內，將重量不詳之甲基安非他命置於扣案如附表編號24⑴所示之玻璃球吸食器中供成年人李坤華施用，以此方式轉讓重量不詳之甲基安非他命予李坤華1 次（無證據顯示該次轉讓之甲基安非他命毒品淨重已逾10公克）。

三、嗣於100 年12月15日15時15分許，經警持臺灣士林地方法院核發之100 年度聲搜字第1276號搜索票至上址實施搜索，而扣得如附表編號1 至26所示之物，始知上情。

四、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：

一、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100 年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101 年7 月16日刑鑑字第0000000000號函及具殺傷力鑑定說明書，均有證據能力。被告及其辯護人辯稱：⑴上開刑鑑字第0000000000號鑑定書，未載鑑定經過，僅將鑑定結果函覆，無證據能力。⑵前揭刑鑑字第0000000000號函及具殺傷力鑑定說明書，非屬刑事訴訟法第159 條之4 例外容許特信性文書，無證據能力云云。惟查：

㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如....，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。....凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、99年度台上字第84號判決要旨參照）。而槍枝、彈藥、組成零件種類之鑑定，因有全國一致性，係概括囑託內政部警政署刑事警察局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之槍枝、彈藥組成零件包裝、封緘及黏貼獲槍枝、彈藥、組成零件毒品電腦管制條碼逕送刑事警察局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、保管送鑑槍枝、彈藥，鑑定後將鑑定結果通知送鑑機關，併請送鑑機關領回送鑑物品，此為本院辦案職務上所已知之事實。本件槍枝、子彈、組成零件，由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任鑑定機關刑事警察局所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，合先敘明。

㈡又鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文，且此項規定，為機關鑑定所準用，同法第208 條第1 項規定甚明。惟該所謂鑑定經過之記載，並無一定格式....（最高法院99年度台上字第4989號判決要旨參照）。若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明（最高法院93年度台上字第6562號判決要旨參照）。本件因刑事警察局100 年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書未載明鑑定之經過，經原審函請刑事警察局說明鑑定經過及本件槍彈鑑定人之人別資料及鑑定經過（即認定有殺傷力之依據），嗣經該局於101 年7 月16日以刑鑑字第0000000000號函說明鑑定經過（見原審卷第33頁）。及原審再通知實施鑑定之人即刑事警察局警務正黃金榮到庭以言詞報告、說明鑑定經過（見原審卷第67頁背面至第71頁），並補送該局認定槍枝具殺傷力鑑定說明書（見原審卷第80頁），則鑑定機關既已於原審補正說明鑑定經過，暨由鑑定之人到庭說明鑑定經過及補送鑑定說明書，即已完足鑑定書要件。是依上開說明，刑事警察局上開100 年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101 年7 月16日刑鑑字第0000000000號函及具殺傷力鑑定說明書，均有證據能力。至能否證明被告有本件違反槍砲刀械管制條例犯行，乃屬另一層次證明力問題，不容混為一談。是被告及辯護人此部分所稱，尚有誤會。

二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人李坤華於警詢時所為之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，是其於警詢中之陳述，屬傳聞證據，被告及辯護人復爭執該陳述之證據能力，認無證據能力。

三、證人李坤華於偵查中證述有證據能力：按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決要旨參照）。查證人李坤華於偵查中之陳述，業經依法具結，且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力。又其嗣於原審審理中到庭具結作證並由檢察官、被告及辯護人進行交互詰問，已足以保障被告之對質詰問權，而法院亦於審判期日依法定程序依法提示並告以要旨，而為合法調查後，李坤華於偵查中之證述得為證據。

四、本判決下列所引各項非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158 條之4 規定反面解釋，有證據能力。本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告張賽全涉犯製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪部分：

㈠訊據被告固坦認其於100 年12月15日15時15分許為警搜索扣得附表編號1 至20所示之物，均係其所有之物，且扣案如附表編號1 之改造手槍及附表編號2 、3 之非制式子彈為其所改造，惟矢口否認有何製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行，辯稱：我係無聊一時興起、好玩才改造手槍、子彈，不知道槍枝、子彈有殺傷力，且扣案槍管是不能用的東西，不知道為什麼會鑑定出有殺傷力云云。辯護人則辯稱：被告因原玩具槍槍管斷裂，基於好玩好奇心理，才購買鐵管裝上，無犯罪動機及故意，且扣案經鑑定認具殺傷力改造手槍，僅以檢視法、性能檢驗法為鑑定，槍枝並未經實際試射，亦未測量膛徑，且未測量可承受膛壓，復無相關鑑定過程錄影資料存證，可見鑑驗過程簡略粗糙，無從遽認扣案改造手槍具有殺傷力；又扣案子彈經採樣試射，然卻未說明採樣依據、擊發操作過程、子彈擊發之動能數據、單位面積動能，是否已達足以穿透人體皮肉層之最低動能，可見前揭刑事警察局鑑定書不足以證明扣案槍、彈具有殺傷力云云。

㈡經查：

⒈被告自100 年9 月間某日起至同年12月15日15時15分許為警查獲時止，此期間內，在臺北市士林區某處之華山玩具槍店，以7500元之價格購得仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣1 個及附表編號17之原廠槍管、附表編號18之原廠複進簧）及子彈，並向新北市蘆洲區某店家購得中空鐵管一根後，旋至新北市蘆洲區民族路某鐵工廠內，委由不知情之真實姓名年籍不詳之友人將該中空鐵管切成兩段，並將兩個小鐵塊焊接至前揭兩段中空鐵管上，嗣由被告在新北市○○區○○街000 巷00號5 樓居所房間內，將其前開購得如附表編號17所示玩具手槍槍管（惟嗣經裁切成兩段）及附表編號18所示之複進簧取出，並以附表編號4 、8 、14、15所示之工具磨製前揭各焊接著兩個小鐵塊之中空鐵管，使前揭經磨製後中空鐵管之其中1 段適於裝置於前揭已取出槍管、複進簧之玩具手槍內而成為附表編號1 所示改造槍枝之槍管（另1 小段焊接著兩個小鐵塊之中空鐵管即為如附表編號16所示之土造金屬槍管半成品，但尚無法適用組裝於同型之槍枝上），再以附表編號5 、6 、7 、9 、10、11、13所示之工具固定改造槍管、研磨改造槍管外表、清潔槍管，並置入其改造後之複進簧，以此方式，製造如附表編號1 所示之改造手槍1 枝（槍枝管制編號為0000000000號），同時購入鞭炮後取出火藥填置於前開購得之子彈彈殼內，裝上彈頭製成如附表編號2 ⑴、⑵所示之非制式子彈共6 顆。嗣於同日15時15分許，經警持臺灣士林地方法院核發之100 年度聲搜字第1276號搜索票至被告位於新北市○○區○○街000 巷00號5 樓居所之房間內實施搜索，扣得被告所有、如附表編號1 至20所示之物等事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認在卷（見偵查卷第9 頁、第93頁、第94頁、第112 頁至第114 頁、原審卷第29頁、第95頁、第96頁、本院卷第69頁背面），且有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表、扣案物品暨現場照片共14張、內政部警政署刑事警察局100 年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第36頁、第40頁至第43頁、第107 頁），此部分事實，首堪認定。

⒉扣案如附表編號1 所示改造手槍1 支、編號2 所示非制式子彈6 顆、編號16、17所示槍管各1 枝、編號18、19所示彈簧各1 枝、編號20所示子彈半成品1 包，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法（僅子彈部分）鑑定結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」「二、送鑑槍管2 枝，鑑驗情形如下：㈠1 枝，認係土造金屬槍管半成品。㈡1 枝，認係已遭截切成二段之金屬槍管（內具阻鐵）。」「三、送鑑子彈9 顆，鑑驗情形如下：㈠4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.0 ±0.5mm 金屬彈丸而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈢2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」「四、送鑑子彈半成品1 包，認分係非制式金屬彈頭、非制式金屬彈殼、金屬底火連桿及金屬導火孔片。」「五、送鑑彈簧2 枝，認均係金屬彈簧。」等情，有刑事警察局100 年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附之扣案槍彈、槍管、子彈半成品、彈簧照片共16張在卷可稽（見偵查卷第107 頁至第109 頁）。復有刑事警察局以101 年7 月16日刑鑑字第0000000000號函復原審，該函文詳敘認定前揭送鑑定之改造手槍具殺傷力之依據，暨原審通知鑑定人員即刑事警察局黃金榮警務正到庭詳述鑑定經過，並接受詰問，復提供該局槍枝殺傷力鑑定說明附卷足憑（以上詳後述）。綜上所述，被告製造扣案如附表編號1 所示之改造手槍、編號2 所示之非制式子彈6 顆，均具有殺傷力之事實，堪以認定。

⒊認定被告具製造具殺傷力改造手槍、子彈犯意之理由：被告固辯稱：我無聊一時興起、好玩才改造手槍、子彈，不知道扣案槍枝、子彈有殺傷力云云。然查：

⑴觀諸前述㈠說明，可知，扣案如附表編號1 、2 所示改造手槍、子彈，經刑事警察局鑑定結果，認具有殺傷力之槍枝管制編號0000000000號改造手槍1 枝、具有殺傷力之非制式子彈6 顆。而該等槍、彈分別係被告先以7500元代價購入仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣1 個及附表編號17之原廠槍管、附表編號18之原廠複進簧）及子彈，再購得中空鐵管1 支，又為了使中空鐵管適合裝置於前揭玩具手槍內而為槍管，復委由不知情之友人將該中空鐵管切成兩段，並各焊接兩個小鐵塊至該兩段中空鐵管上，被告且須測量適合前揭玩具手槍之槍管尺寸後，以附表編號4 、8 、14、15所示之工具磨製槍管之外表，併以附表編號5 、6 、7 、9 、10、11、13所示工具研磨改造槍管外表、並加以固定、清潔，再置入其自行改造之複進簧，及購入鞭炮後取出火藥，並填置於前開購得之子彈彈殼內，裝上彈頭，始得製成如附表編號1 所示具有殺傷力之改造手槍及附表編號2 所示非制式子彈，足認被告就前揭扣案改造手槍、子彈之結構甚為了解。況被告於原審更供稱：附表編號17原廠槍管1 枝，是原本道具槍的槍管，因為壞掉，我把它切掉，要看槍管裡面阻鐵的構造，本來要做跟它一樣的阻塞物，且玩具槍的子彈本來就有底火，子彈放在彈匣裡面，它會上去槍管裡面，子彈擊發後，會有火藥，所以子彈常常進去槍管裡面，槍管很容易就壞掉，所以我把它切斷之後看裡面是怎樣，我想要做個比較好一點的，我就看槍管裡面的阻塞物跟子彈擋的那個地方，切斷去比對等語在卷（見原審卷第157 頁至第158 頁）。準此，足認被告就上開製造扣案改造手槍、非制式子彈乙事，付出相當之金錢、時間及心思鑽研該等槍、彈構造甚明。是被告辯稱：我無聊一時興起、好玩才改造手槍、子彈云云，委難憑採。

⑵扣案如附表編號1 所示具有殺傷力改造手槍1 枝，其內之槍管為中空之金屬材質，並無阻鐵乙節，有前揭鑑定書暨該槍管照片1 張在卷可參（見偵查卷第107 頁、第108 頁），且為被告所是認（見原審卷第95頁）。足見扣案改造手槍之槍管，業已換裝成中空之鐵管，則該槍管其內既未具阻鐵，本即有供發射適用子彈之可能，且裝有火藥、結構完整之子彈，於受相當動力對不特定人或物品擊發時，顯有可能造成損害，被告於製造本件具有殺傷力之改造手槍、彈時，為智識健全，受有高職畢業教育程度（見偵查卷第9 頁），且有社會工作經驗成年男子，對上情自難諉為不知。又審之，被告於檢察官偵訊時坦認：我只知道我在試射時有聲音等語（見偵查卷第114 頁）以觀，堪認被告對扣案改造手槍之擊發功能正常、可發射子彈各情，顯明確認知。再酌以，被告係特意以金錢購入玩具手槍後，復購入中空鐵管，又委託友人將中空鐵管切成兩段，並在該兩段中空鐵管上各焊接兩小塊鐵塊，被告為使前揭中空鐵管得以換裝置入前揭玩具手槍而成為附表編號1 所示改造手槍之槍管，且須進行以扣案如附表編號4 至11、13至15所示之相關工具磨製、清潔槍管等步驟，及購入鞭炮後取出火藥，並填置於前開購得之子彈彈殼內，裝上彈頭。觀之，被告上開舉止，在在顯示被告顯在藉此方式，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈，而非僅因無聊一時興起、好奇或圖好玩，否則如僅基於一時好玩、好奇，豈需大費周章進行上開改造槍、彈行為，是被告有製造具殺傷力槍、彈故意，殆無疑義。被告及辯護人所辯顯係事後卸責之詞，諉無足取。

⒋另辯護人辯稱：扣案經鑑定認具有殺傷力之改造手槍，僅以檢視法、性能檢驗法為鑑定，槍枝並未經實際試射，亦未測量膛徑，且亦無測量扣案槍枝可承受膛壓，復無相關鑑定過程錄影資料存證，鑑驗過程，簡略粗糙，無從遽認扣案之改造手槍具有殺傷力；又扣案子彈經採樣試射，然卻未說明採樣依據、擊發操作過程、子彈擊發所測量之動能數據、單位面積動能是否已達足以穿透人體皮肉層之最低動能，可見前揭刑事警察局鑑定不足以證明扣案槍、彈具有殺傷力云云。惟查：

⑴按槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」「性能檢驗法」「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院97年度台上字第1117號、98年度台上字第7918號、98年度台上字第4513號、100 年度台上字第4738號、100 年度台上字第5792號、101 年度台上字第622 號、102 年度台上字第1845號判決要旨參照）。扣案如附表編號1 所示改造手槍有無殺傷力之鑑定方法，於偵查中即經刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」實施鑑定並認，送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而認具有殺傷力等情，有刑事警察局前揭鑑定書附卷可稽（見偵查卷第107 頁、第108 頁）。復經原審函請該局提出認定前揭送鑑定之改造手槍具殺傷力之依據後，該局再以刑事警察局101 年7 月16日刑鑑字第0000000000號函覆：「本件鑑定人員為警務黃金榮，該案槍枝（槍枝管制編號0000000000）鑑定，先以『檢視法』：檢視證物外觀、材質與結構，輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形；再以『性能檢驗法』實際操作檢測槍枝之機械結構與功能，如滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形；若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即裝填子彈適當（即裝填適當底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/ 平方公分以上，故認具殺傷力。」等語，有上開函文附卷可參（見原審卷第33頁）。且依內政部警政署刑事警察局所訂標準作業程序，有關「非制式槍枝」槍枝殺傷力之鑑定，係以「性能檢驗法」鑑定之，所謂「性能檢驗法」，係指實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力。此法與美國聯邦調查局發行之Handbook of Forensic Science內所載之「Functionexaminations」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州、澳洲、英國以及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同（相關網路參考資料，附於本院卷第72頁至第83頁），均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業槍彈鑑定人員據以判定槍枝殺傷力之有無等情，有該局槍枝殺傷力鑑定說明1 份在卷足憑（見原審卷第81頁），堪認鑑定機關所採之「檢視法」「性能檢驗法」，有其嚴謹之科學原理及操作方法。足見刑事警察局對於槍彈有無殺傷力之鑑定，係由具有專業鑑定能力之專人負責鑑驗，並已有多年受託從事各式槍枝殺傷力之鑑定經驗，係國內具有公信力的鑑定機關之一，且槍枝有無殺傷力之鑑定方法，並非僅有實測（即實彈射擊）之唯一方法而已，槍枝有無殺傷力，其基本之關鍵，在於槍枝結構是否完整、有無引燃（爆）火藥或擊發子彈之發射功能或動力、有無適於火藥、子彈射出之槍管等，是鑑定機關採取「檢視法」「性能檢驗法」實施鑑定，結果認前揭扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）具有殺傷力之鑑定結果，並無不符論理法則與經驗法則之處而具可信度，自得採為本案認定事實之依據，非必以實彈測試始能判斷。

⑵扣案如附表編號1 、2 所示具有殺傷力之改造手槍及非制式子彈，鑑定人員即證人黃金榮為鑑識科警務正，係於90年中央警察大學66期鑑識科學學系畢業，畢業後分發進入刑事警察局鑑識科物理組，從事槍彈鑑定至今，工作期間取得鑑識科學研究所碩士學歷，迄今應該有約11年之槍彈鑑定經驗，已鑑定約3600支以上之槍枝，且其收到證物以後，先使用「檢視法」初步判斷槍枝性質為氣體動力、火藥、制式或改造槍枝，判斷子彈為制式或非制式，同時檢視外觀有何異狀，接著使用「性能檢視法」檢視手槍狀況，不裝填子彈實際操作去檢視運作是否正常，再檢視組成槍枝各主要零件之材質，以及零件是否缺損，最後檢視擊發功能是否正常，若擊發功能正常，槍枝完整又無缺損，即以「性能檢驗法」判斷它可以擊發適用的子彈而具殺傷力。又以「性能檢驗法」實際操作時，雖無裝填子彈擊發，但槍枝最重要的是確認擊發功能是否正常，其透過拉滑套，扣動扳機，釋放擊搥擊發撞針，去判斷扳機是否能夠順利釋放擊搥來打擊撞針，及撞針是否能夠在受到打擊後，順利突出槍機壁，若能順利突出槍機壁，並有足夠力道，即認可以擊發適用的子彈。就鑑定改造手槍部分，黃金榮先就該改造手槍拍照，實際操作確認擊發功能是否正常，再分解槍枝確認各零件狀態，例如槍管為金屬材質、確認滑套為金屬滑套，確認各零件皆無破損等瑕疵，最後再組裝起來，過程雖無影片紀錄，惟操作時，有拿一個柱狀物體插入槍管，透過扣扳機做測試，如果撞針可以突出槍機壁，則將使柱狀物體擊發、使柱狀物體飛出槍管，通常放置竹筷或筆之柱狀物體於槍管內，而本件應該是以竹筷試射，又除放竹筷子於槍管試射，尚須認定槍膛本身可以承受之壓力，故在其做零件檢視時，會確認槍管材質是否為金屬材質、零件有無破毀、缺損，目的即在排除有無法承受膛壓之可能性，且其操作「性能檢驗法」時，有檢視槍管可承受之壓力，也確認過槍管，確實可以承受單位動能20焦耳以上的膛壓，再者，試射用之參考鋁板與試射槍枝的距離約30至50公分，而刑事警察局之前做過實驗，並發表刑事科學之文章，即當穿透參考鋁板時，子彈的單位面積動能略大於每平方公分20焦耳，此為認定有殺傷力之常用標準，也就是若子彈試射時可穿透參考鋁板，則表示彈頭的單位面積動能會在每平方公分20焦耳以上，而被認定具殺傷力，其透過撞擊竹筷子之操作，確認撞針確實有擊發功能，故若裝填適用的子彈便可擊發，可擊發子彈便認具殺傷力，而所謂適用的子彈，即為擊發過程中所造成之壓力為槍枝可負荷之子彈，而針對本案送鑑子彈部分，試射後已經貫穿參考鋁板，所以動能至少在每平方公分20焦耳以上。另就子彈部分，經過黃金榮以「檢視法」檢視後，再以「試射法」試射子彈，即以土造子彈試射台採樣三分之一的數量進行試射，若試射結果有穿透參考鋁板，即認有殺傷力等情，經黃金榮於原審詳證明確（見原審卷第67頁背面至第69頁）。是依黃金榮所述，其對於槍彈是否具殺傷力之鑑定工作顯然具有鑑識經歷，堪認對此等事項之鑑識具有相當專業之能力，從而，鑑定機關就扣案如附表編號1 所示改造手槍採取「檢視法」「性能檢驗法」及就扣案如附表編號2 所示非制式子彈採取「試射法」實施鑑定，鑑定結果為該扣案槍枝、子彈均具有殺傷力，已詳敘其鑑定方法、依據及理由，查無何未盡確實或欠缺完備情事，亦無不符論理法則與經驗法則之處，當具有可信度，揆諸前揭最高法院判決意旨，即不得以扣案槍枝未經前揭鑑定機構實彈射擊鑑測，遽認其出具之鑑定結果為不可採。辯護人徒執刑事警察局100 年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書單一資料，擷取該鑑定書記載未盡完足部分，爭執扣案槍彈，經鑑定結果具殺傷力之事實，忽視刑事警察局以刑事警察局以101 年7 月16日刑鑑字第0000000000號函復原審法院，該函文詳敘認定前揭送鑑定改造手槍具殺傷力之依據，暨原審通知鑑定人員黃金榮到庭詳述鑑定經過，並接受詰問，復提供該局槍枝殺傷力鑑定說明等相關足以認定，扣案如附表編號1 所示改造手槍、附表編號2 所示非制式子彈具殺傷力資料，顯就卷內證據割裂、擷取片段，徒憑已意解讀，尚難憑採。是辯護人前揭所辯，容有誤會。

⑶承上所述，實際試射本非鑑定槍枝是否具有殺傷力之唯一方法，本件因警方查獲扣案如附表編號1 所示改造手槍，因受理鑑定機關未尋獲可供試射之適用彈丸，經考量另製作適合彈丸可行性、鑑定程序之安全顧慮等現實因素，致未能採行動能測試法進行鑑定，惟上開專業鑑定機關之鑑驗人員，依以往鑑定所累積之經驗，就送鑑定之槍枝實際操作檢測，研判槍枝結構、機械功能完整性，始出具鑑定意見，既已備具認定扣案槍枝具有殺傷力之依據及說理，本於專業知識經驗而為判斷，即非出於推測或擬制之恣意專斷，故鑑定機關以試射法之外的科學鑑識方法所得具有殺傷力之結論，並不影響驗證結果的可信性，故本件鑑定書所得之結論自無可置疑，而可供採憑。

⒌至辯護人另辯稱：本件改造槍枝未量測膛徑，故不知適用子彈為幾厘米，且扣案子彈未裝填至扣案槍枝內實際試射，也未測量扣案槍枝可承受之膛壓，無從認定本件改造槍枝有適合之子彈，即無成為具有殺傷力之槍枝之可能云云。然此情業據證人黃金榮於原審證稱：針對不同槍枝有不同作法，改造槍枝都用「性能檢驗法」進行殺傷力的鑑定，若針對法院、地檢署來文要求，會配合做實際試射，可是因為實際試射過程會有危險性，而且不少同仁因此受傷，後來決定不再進行實際試射（即動能檢驗法），但依過去做實際試射的經驗，鑑定結果都與「性能檢驗法」對於殺傷力之判定一致；而槍枝本身是擊發子彈之工具，如果工具之功能正常、結構完整無缺陷，即可擊發適合適用之子彈，因此認為採取「性能檢驗法」即可判斷槍枝有無殺傷力，沒有測量槍枝膛徑，不會影響鑑定槍枝殺傷力的準確性，因膛徑雖會影響裝填的子彈大小，但不會影響擊發功能是否正常，故針對改造手槍鑑定時，不會測量槍枝膛徑大小，因為一定會有適合它膛徑的子彈可以裝填，就本案而言，有無測量膛徑與槍枝本身有無殺傷力無關等語明確（見原審卷第69頁背面至第70頁）。且依黃金榮所提供之刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明書，詳敘刑事警察局前針對「非制式槍枝」（即以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力之土改造槍枝）殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內外之相關鑑定方法與技術、秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序--即「性能檢驗法」，故採「性能檢驗法」進行鑑定。惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時，續以「動能測試法」加以鑑定，如無，則不續行鑑定；併敘明係因「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後，確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，依照該局於94年底至97年4 月間，總共測試達131 枝「非制式槍枝」之結果，該等槍枝經以裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/ 平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，因認依照此等實務長久驗證之數據，而無須再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定等情在卷（見原審卷第80頁），足見內政部警政署刑事警察局對經以「性能檢驗法」鑑定具有殺傷力之非制式槍枝，不再以「動能測試法」試射鑑定之緣由，既係基於實驗科學數據長久驗證而歸納採取，客觀上顯有所依憑，自足採信。況改造手槍既屬「改造」，則其適用之子彈自非一般制式子彈，而係需符合該槍枝本身結構之「改造子彈」，雖理論上有其適用之子彈，但該適用子彈既係改造，即未必為鑑定機關所能持有，故強求鑑定機關非取得該適用之子彈以為實際試射不可，且斷然否定其他鑑定方法之可信度，除不符鑑定槍枝殺傷力之專業知識外，亦未符此項鑑定實務之合理操作，再者，鑑定槍枝是否具殺傷力本不限實際試射之方式，鑑定機關如憑其專業知識、經驗，認可採用其他之鑑定方法，且其方法亦符經驗法則與論理法則，並無矛盾或不合常理之處，則其鑑定結果即非不能採信。據此，是依刑事警察局之前揭鑑定報告，已足認定扣案如附表編號1 所示改造手槍（槍枝管制編號編號0000000000號）、附表編號2 所示非制式子彈均具有殺傷力。辯護人前揭所辯，尚有誤會。

⒍辯護人另舉他案認需將改造槍枝裝填實彈射擊，始能據以鑑改造手槍是否具殺傷力，作為本件扣案如附表編號1 所示改造手槍，未實際試射，自不足以認定具殺傷力之論據云云。惟查，扣案如附表編號1 所示改造手槍，經鑑定後認具殺傷力，已詳如前述。遑論每個個案扣案槍枝種類、情況不同，自不得比附援引。另辯護人聲請將扣案如附表編號1 所示改造手槍、附表編號2 所示非制式子彈，再送法務部調查局鑑定有無殺傷力云云，然查扣案如附表編號1 所示改造手槍、附表編號2 所示非制式子彈，具有殺傷力，業如前述，此部分事證已臻明確，無再行送請鑑定之必要。

二、被告涉犯轉讓禁藥罪部分：

㈠訊據被告張賽全矢口否認有何轉讓甲基安非他命予李坤華施用之犯行，辯稱：李坤華於上揭時、地，施用我所有甲基安非他命，我並不知情，遑論有無償提供或轉讓安非他命予李坤華行為云云。辯護人則辯稱：被告無轉讓甲基安非他命予李坤華之故意及犯行，亦不知悉李坤華有施用甲基安非他命云云。

㈡經查：

⒈被告如何於事實欄二所示時、地，將重量不詳之甲基安非他命置於扣案如附表編號24⑴之玻璃球吸食器中供成年人李坤華施用，以此方式轉讓重量不詳之甲基安非他命予李坤華施用1 次，嗣為警查獲時，李坤華同意接受員警採尿檢驗，其尿液檢體經警送驗後，呈甲基安非他命陽性反應等事實，業據證人李坤華於檢察官偵訊時證稱：我於100 年12月15日15時，在張賽全新北市○○區○○街000 巷00號5 樓處所施用安非他命，當時我施用的安非他命就是張賽全請的，我到張賽全家時，他的房間內就有安非他命，他就倒一點安非他命在玻璃球內燒烤讓我施用，玻璃球也是他的，張賽全是從他房間櫃子裡拿出安非他命，我有跟張賽全進入房間，當天17時，就在同一地點被警方查獲採尿，警方查獲前最後一次施用毒品就是在張賽全處所這次，警方當天確實有在張賽全處所搜出其他安非他命，就是被扣案的安非他命；我與張賽全沒有過節，是朋友關係，他家離我的家很近，當天因為我早下班到張賽全家拿影片要看，我沒有向張賽全買過毒品，除了這次，張賽全沒有請過我吃安非他命等語明確（見偵查卷第120 頁背面），繼於原審證稱：我與張賽全為朋友關係，認識約4 、5 年，有在100 年12月15日提早下班後之同日15時許至被告新北市蘆洲區處所內，找張賽全，想吸食毒品，與張賽全是好朋友，不會陷害他，在偵查中都實話實說，沒有遭壓迫，我當時有吸安非他命幾分鐘；在100 年12月15日案發前，就知道張賽全有施用毒品，案發當天找張賽全是要聊天、吸毒，自己身上沒帶毒品，事後沒有給張賽全錢等語在卷（見原審卷第61頁背面至第62頁、第63頁背面、第64頁背面、第65頁、第66頁）。酌以，李坤華與被告為4 、5 年之朋友關係，且無何仇恨怨隙，衡情應無設詞誣陷被告之必要，況李坤華在偵查中業以具結擔保證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，仍明確證述其於100 年12月15日15時許所施用之第二級毒品甲基安非他命，係由被告倒一點安非他命在玻璃球內燒烤「請」其施用，玻璃球也是被告所有，意即被告無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命等語如前所述。又李坤華於檢察官偵訊時之證述，未受何強暴、脅迫等不法情事，亦據其於原審重申其於偵查中之證詞均實在等語（見原審卷第63頁背面）。足徵李坤華上開證詞之真實性無可置疑。復參以被告、李坤華於上揭時地為警查獲後，嗣同意接受員警採尿檢驗，其尿液檢體經警送驗後，呈甲基安非他命陽性反應乙節，有李坤華之新北市政府警察局新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年1 月11日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第74頁、第123 頁），且李坤華亦因前揭施用第二級毒品1 次之犯行，經原審法院以101 年度簡字第1836號判處有期徒刑3 月確定在案，此有李坤華之本院被告前案紀錄表、前開案件之不起訴處分書、前開案號之刑事簡易判決書暨聲請簡易判決處刑書各1 份（見原審卷第49頁至第58頁），益徵李坤華本案為警查獲前，確有施用第二級毒品甲基安非他命行為甚明。此外，被告於100 年12月15日15時15分為警查獲時，所扣案如附表編號22所示之米白色細結晶、白色細結晶各1 包及灰色結晶3 包，均經交通部民用航空局醫務中心鑑驗結果，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重分別為0.0170公克、0.0830公克、2.5280公克，因鑑驗各取樣0.0005公克、0.0005公克、0.0002公克，驗餘淨重分別為0.0165公克、0.0825公克、2.5278公克，此有該中心101 年2 月4 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份在卷足稽（見偵查卷第130 頁、第36頁、第42頁）。是李坤華於偵查中證稱其於事實欄二所示時地，施用被告無償轉讓不詳重量之第二級毒品甲基安非他命1 次等語，核與事實相符，足堪憑採。被告及辯護人辯稱：被告無轉讓甲基安非他命予李坤華之故意及犯行，亦不知悉李坤華施用甲基安非他命云云，核與前揭事證不符，自難採憑。

⒉證人李坤華雖於原審時曾翻異前詞，改證稱：「（你到被告住所後，做了什麼事？）進屋後我到被告房間，被告在忙著整理房間，我和阿賢在被告房間內使用電腦。」「（你在被告房內，有看到被告施用毒品？）進去時沒有親眼看見，但有看到違禁品和吸食器在房間地上。」「（你在該處所沒看到被告或陳俊賢施用毒品？）是，我確實沒看到。」「（你在被告住所有施用毒品？）沒有，我當時進去的時候煙幕瀰漫，但我們三個人都沒有在施用。」「（警方何時上門搜索？）我進屋後約20、30分鐘。」「（請求提示偵卷第36、37頁搜索扣押筆錄，請證人確認時間、簽名，這個後面是你的簽名嗎？）警方搜索時間係如此沒有意見，警方搜索時間就是如此。」「（警方3 時15分開始搜索，你實際上有在被告住所待這麼久，警察才上門？）大約20分鐘，印象中我坐不久。」「（你在警詢、偵查中供稱你與張賽全、陳俊賢一起在張賽全家施用毒品？）因為警察一進來就會問有沒有吸，如果說沒有，警察也不會信，我乾脆說有。」「（你曾說毒品是被告轉讓給你的？）我沒說過「轉讓」二字。」「（請求提示偵查卷第22至24頁，警詢時你陳稱毒品是被告無償提供的，你這個陳述實在嗎？）我沒有講無償，我根本不懂什麼是無償，做筆錄時刑警也沒多問什麼，問的也不詳細。」「（請求提示偵查卷第120 頁，你在101 年1 月18日偵訊時，提到被告有安非他命，他就倒一點在玻璃球內給你施用，玻璃球也是他的，他當時沒有跟我一起施用等語，所述實在？）他沒有倒一點給我使用，是我自己拿出來用的。被告沒有主動倒下去讓我用，我說請我的意思是說，我到他家，因為東西是他的，這樣也是算他請我用。」「（被告有倒安非他命到玻璃球內給你施用？）沒有。」「（你到被告家，從哪裡拿毒品來施用？）地上。」「（被告當時在哪？）被告在房內摸東摸西。」「（被告有看到你倒起來用？）我不知道。（被告事後看到你吸，曾反對？）他沒說話。有可能是他根本沒看到，也有可能是他不在意。」「（你知道被告家可以用你才去，所以是被告同意，你才敢施用？）我沒有問過他。（被告曾反對你施用他的毒品？）他可能沒看到或怎樣，但他沒反對。」「（偵訊時，你曾具結證述是被告請你用的，對此你有何意見？）他請我用的意思是說，我去他家，因為東西有可能是他的，我拿起來用當然算他請我的。」「（你事後還有給他錢？）沒有。」「（那表示他請你用的？）他沒說好也沒說不好。」「（這一次是被告同意才讓你上樓？）是。」「（你適才提到當日背對被告，你在房內、或房外施用毒品？）房間內。」「（你施用時，被告曾對你說過什麼？）從我進入房內，直到警方上門後，他都沒有講話，也沒出聲說話，我不知道他在幹嘛。」「（你施用完畢後，吸食器放在哪？）放在地上原來地方，我從頭到尾沒事做，只是坐在旁邊看陳俊賢打電腦而已。」「（你要過去找被告吸毒，自己身上卻沒帶？是因為要到被告家才有毒品可以吸？）因為我身上沒有東西，被告的吸食器就放在地上，我到被告家坐了7 、8 分鐘，我才拿起來施用。」云云（見原審卷第62頁至64頁）。苟李坤華確係於如事實欄二所示時地，趁被告未注意之際，未經被告同意即自行取用置於上址房間地上之被告施用第二級毒品甲基安非他命時所用之玻璃球吸食器，並施用第二級毒品甲基安非他命，此情核屬對被告所涉轉讓第二級毒品罪嫌之關鍵有利事項，竟何以被告、李坤華於當日為警查獲後之警詢、偵查初始均未有隻字片語提及此情。而李坤華嗣遽於原審為前揭證詞，而李坤華於原審證述：係其趁被告未注意之際，擅自取用被告所有、置於上址房間內地上之施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器，施用第二級毒品甲基安非他命云云，核係事後曲意迴護被告之詞，並與事實不符，自無從執為有利於被告之認定。

三、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯均不足採信，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠被告如事實欄一所示犯行：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上第2857號判決要旨參照）。被告以事實欄一所示之方式焊接、磨製槍管後，換裝於如附表編號1 所示之改造手槍上，使原不具有殺傷力之玩具手槍成為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，自該當前開條例所稱之「製造」。

⒉核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第1 項之未經許可製造子彈罪。被告未經許可製造如附表編號1 所示具殺傷力槍枝及附表編號2 所示具殺傷力子彈後，進而持有此部分槍枝、子彈之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告未經許可製造本件改造手槍前，委由不知情之人將中空鐵管切成兩段、且焊接兩塊小鐵塊於其上，並研磨製造槍管而持有，及持有附表編號16之土造金屬槍管半成品、附表編號19複進簧等槍枝主要組成零件之行為，係製造槍枝之階段行為，均不另論罪。復按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如製造之客體種類相同，縱令製造完成之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時製造二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院90年度台上字第7213號判決要旨參照）。被告製造如附表編號2 所示之子彈，其製造子彈之各次所為，應係基於單一犯意於密接時地接續實施，係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，均合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，應僅論以一罪；又被告以一行為，同時製造附表編號1 具殺傷力改造槍枝1 支、附表編號2 具殺傷力非制式子彈6 顆，係以一製造行為同時觸犯構成要件不同之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可製造子彈罪兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告利用不知情之真實姓名年籍不詳之友人將中空鐵管切成兩段，並各焊接兩個小鐵塊至該兩段中空鐵管上，再由被告自行磨製該中空鐵管、換裝至原不具殺傷力之玩具手槍內，製造成附表編號1 所示具有殺傷力改造槍枝之手槍1 支，為間接正犯，起訴書就此部分之事實雖漏未敘及，惟此部分事實，為起訴書所載犯罪事實之一部，且經被告於原審供述明確（見原審卷第95頁、第158 頁背面至第159 頁），法院自得併予審理，附此敘明。

㈡被告所犯如事實欄二所示犯行：

⒈按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛生署於79年10月9 日衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第二級毒品。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之最重法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之最重法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第3490號、100 年度台上字第3683號判決要旨參照）。查行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定，加重其刑至二分之一。被告所為上揭犯行轉讓之甲基安非他命數量，尚難認達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定。

⒉被告於事實欄二所述時地，無償轉讓藥甲基安非他命予李坤華，因被告轉讓上揭甲基安非他命之數量，並無積極證據證明已超過行政院98年11月20日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，揆諸前揭說明，自仍應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，則被告如事實欄二所示犯行，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂以適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台上字第6613號判決要旨參照）。

㈢被告前開所犯如事實欄一所示槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及所犯事實欄二所示之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

五、上訴駁回理由：

⒈原審詳查後，就被告上開犯行，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款規定，並審酌被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈為違禁物，政府查緝甚嚴，非法製造具殺傷力之改造手槍、子彈，更嚴重危害社會安全，猶無視法律之禁止，而為本件製造具有殺傷力之改造槍彈犯行，所為實屬非是，及其轉讓禁藥即甲基安非他命，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，所為亦屬可眥，兼衡其轉讓禁藥即甲基安非他命之次數僅一次，且數量尚非鉅大，及其犯罪之動機、目的、手段、素行（見本院被告前案紀錄表）、尚未查得被告持本件扣案槍彈所生實際危害及高職畢業之智識程度（見偵查卷第8 頁，被告警詢筆錄受詢問人欄位所載）及犯後態度暨被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，同時構成毒品危害防制條例第8 條第2 項、藥事法第83條第1 項之罪，而有法條競合情形，依重法優於輕法之法理而優先適用藥事法第83條第2 項之轉讓禁藥罪處斷，前已敘明，則為避免適用重法卻量處較輕法之最低法定刑度更低之刑，造成重罪輕罰之失衡情形，應參諸仿採德國刑法第52條而增訂刑法第55條但書之法理，認輕罪之最低度刑在量刑上具有封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失（最高法院101 年度第10次刑事庭會議紀錄討論事項三意旨參照）等一切情狀，就其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分量處有期徒刑6 年，併科罰金8 萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，就轉讓禁藥罪部分量處有期徒刑7 月。又被告行為後，刑法第50條於102 年1 月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件本院所諭知如主文所示之刑，均係不得易科罰金之刑，不論依修正前後之規定，本均需定應執行刑，並無新舊法比較問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），即為已足，是就被告前揭宣告有期徒刑部分，定應執行有期徒刑6 年4 月。並敘明扣案物品應沒收之物及不予沒收之物之依據及理由（詳後述）。經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

⒉被告提起上訴，固以：其所持之槍、彈，刑事警察局就扣案改造手槍之鑑定方法，未以試射法實際測試，單以檢視法、性能檢驗法鑑定，不得作為槍枝殺傷力之依據，就扣案子彈未說明採樣依據、擊發操作過程、子彈擊發之動能數據、單位面積動能，即有殺傷力之說，顯不合理，且被告主觀上根本不知該槍枝具有殺傷力；另否認有轉讓甲基安非他命犯行云云，指摘原判決不當，然衡以被告上開所述，均不足採，已如前述，因認本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

六、沒收：

㈠被告如事實欄一所示犯行部分：扣案如附表編號1 所示具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、編號2 之⑶所示具有殺傷力之子彈4 顆，有內政部警政署刑事警察局100 年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第107 頁），均係違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收；至附表編號2 之⑴、⑵所示經取樣試射擊發之原有殺傷力子彈2 顆，因業已擊發，失其子彈效能，而非屬違禁物，不於本案併與宣告沒收。又附表編號4 、8 、14、15所示之工具，係用以磨製改造槍管之外表，使之適於裝置於前揭已取出槍管之玩具手槍內，及附表編號5 、6 、7、9 、10、11、13所示之工具，係分別用以固定改造槍管、研磨槍管外表、清潔槍管，附表編號16至20所示之物，係供被告犯本件未經許可製造具有殺傷力手槍罪所用之物，且附表編號4 至11、13至20所示之物，均係被告所有，此經被告於警詢、偵查、原審及本院供述在卷（見偵卷第9 頁、第94頁、第112 頁至第114 頁、原審卷第96頁、第158 頁至第159 頁、本院卷第45頁背面至第46頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案如附表編號3 所示之非制式子彈3 顆，經送鑑定結果，認不具殺傷力，此有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份在卷可參（見偵卷第107頁），非屬違禁物，亦非供被告犯本件未經許可製造具有殺傷力之改造手槍、子彈罪所用之物；及扣案如附表編號12所示之鐵管1 支，雖係被告所有之物，惟尚無證據足認與本件未經許可製造具有殺傷力之改造手槍、子彈罪有何關連，均不予宣告沒收。

㈡被告如事實欄二所示犯行部分：按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律（最高法院著有90年度台上字第4526號判決要旨參照），本案此部分既已依藥事法第83條第1 項之規定對被告論處罪刑，即無從割裂適用毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，就扣案之第二級毒品甲基安非他命諭知沒收銷燬，是扣案如附表編號22所示之含有第二級毒品甲基安非他命成分之米白色細結晶、白色細結晶各1 包、灰色結晶3 包（淨重共2.628 公克，因上述鑑定用罄共0.0012公克，驗餘淨重共2.6268公克），均係違禁物，皆應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至因鑑定用罄部分，因已滅失，自不併予宣告沒收，附此敘明。又前開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋5 只，核係被告用以包裹第二級毒品，防其裸露、潮濕，便於持有，且為被告所有，此經被告於偵查中坦認在卷（見偵查卷第93頁），及扣案如附表編號24⑴所示之玻璃球吸食器1 組（即如偵卷第79頁上方照片所示），係李坤華使用該玻璃球吸食器施用禁藥即第二級毒品甲基安非他命完畢後，放置於被告新北市○○區○○街000 巷00號5 樓居所房間內地板上原來之位置，嗣為警搜索而查扣，此經李坤華於原審證述在卷（見原審卷第65頁），且該玻璃球吸食器1 組，為被告所有，亦據被告於偵查中供承不諱（見偵查卷第93頁），並有該玻璃球吸食器之照片2 張在卷可參（見偵查卷第79頁、第83頁），足見均係供被告為本件轉讓禁藥即第二級毒品罪所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至本件扣案如附表編號21（不含第一級毒品海洛因）、23、24⑵、25、26所示之物，均非屬違禁物，而附表編號21所示之第一級毒品海洛因1 包，雖屬違禁物，惟此部分業經原審法院以101 年度聲字4448號裁定宣告沒收銷燬在案，又附表編號21所示之內含不明粉末之殘渣袋2 只，並無任何鑑定報告足徵確為海洛因或其他毒品，即難逕認屬毒品違禁物，且上開扣案物部分，均與被告本件轉讓禁藥即第二級毒品犯行無直接關聯，是就上開扣案物部分均不於本案併為沒收或銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。