臺灣屏東地方法院104年度訴字第197號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第197號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

邱美緣

指定辯護人

本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5875號、第6451號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱美緣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列之第二級毒品，未經許可，不得持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持搭配門號0000000000號SIM 卡使用之HTC 牌行動電話1 支、分別搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號 SIM卡使用之行動電話共3 支作為聯絡工具，分別於如附表所示時間、地點，以所示之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表所示之人。嗣因警方依法對邱美緣門號0000000000號行動電話執行通訊監察後，於民國104 年7 月20日晚上7 時35分許，持臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢）檢察官核發之拘票至邱美緣位於屏東縣○○鄉○○村○○巷00號住處將其拘提到案，並扣得搭配門號0000000000號SIM 卡使用之HTC 牌行動電話1 支，而查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。

理由

一、本案據以認定被告邱美緣犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第24頁反面），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第 159條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。

二、訊據被告對於全部犯罪事實，迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見屏東地檢104 年度偵字第5875號，下稱偵5875號卷，第13至21、52至54、72、73頁、聲羈卷第5 頁反面、本院卷第13頁正反面、第23、24、162 頁），核與證人即購毒者鍾東水、潘意君、鄭敏中於警詢、偵查時證述情節大致相符（見屏東地檢103 年度他字第1901號卷，下稱他卷，卷三第109 至112 、81至87、121 至128 、 149至151 頁、他卷卷二第173 至175 頁、偵5875號卷第69至70頁），並有屏東地檢檢察官拘票、被告指認黎明鴻、李明發之屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、黎明鴻、李明發相片影像資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果各1 紙（見偵5875號卷第7 、29、30、32、33頁）、被告與鍾東水、潘意君通話之通訊監察譯文、潘意君通聯調閱查詢單、被告與鄭敏中於104 年7 月16、17日之雙向通聯紀錄各1 份（見他卷卷三第114 頁反面至120 頁反面、他卷卷二第169 、170 頁、偵5875號卷第82頁）、本院核發之103 年度聲監字第396 號、103 年度聲監續字第553 號、103 年度聲監字第547 號、103 年度聲監續字第688 號、104 年度聲監續字第43、74號通訊監察書各1 紙（見他卷卷一第4 、6 頁、本院卷第89至96頁）、鍾東水指認被告之屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告相片影像資料查詢結果、全戶戶籍資料查詢結果、鄭敏中指認被告之相片影像資料查詢結果各 1紙附卷可稽（見他卷卷三第113 至114 、139 頁），又鄭敏中於104 年7 月20日晚上8 時55分許經警依法採尿後，其尿液經初步檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有鄭敏中之屏東縣政府警察局刑事警察大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號對照表、刑事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例案件尿液初步檢驗報告單、毒品初步檢驗報告單各1 紙（見他卷卷三第131 、132 頁）在卷可憑，復有門號0000000000號HTC 牌行動電話1 支扣案可佐，以上資料均可為被告自白之補強，是被告有於附表所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與證人鍾東水、潘意君、鄭敏中之事實，應堪認定。按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。被告自承：如附表編號1 所示犯行賺取價值新臺幣（下同）500 元之甲基安非他命、如附表編號2 所示犯行賺取現金500 元、如附表編號3 所示犯行賺取些許甲基安非他命，約價值100 元等語（見本院卷第23頁反面、第 191頁），坦認其所犯如附表各編號所示之犯行，均係基於營利意圖而為。據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠查現行毒品危害防制條例第4 條雖係於104 年2 月4 日修正公布，而於同年2 月6 日生效施行，惟此次修正該條文僅提高該條第3 、4 項「製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於該條第1 、2 項「製造、運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法律效果均未有修正，是就本案而言，並無法律修正之情形，僅依適用法律之一般原則，適用裁判時之規定論處即可，合先敘明。

㈡次按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，未經許可，不得持有及販賣。是核被告3 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開各次販賣毒品行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書雖認被告係與李明發、黎明鴻共犯如附表所示之3 次販賣毒品犯行，然查，被告於警偵中均稱伊係向黎明鴻、李明發購買第二級毒品甲基安非他命後轉賣鍾東水、潘意君、鄭敏中以此營利，起訴書此部分認定即有誤解，且經公訴人於本院準備程序中主張刪除起訴書關於共犯部分記載（見本院卷第24頁），併此敘明。

㈢加重減輕部分：

⒈累犯：被告前於98年間因犯竊盜案件，經本院以99年度易字第107 號判決有期徒刑3 月，緩刑3 年確定。又因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第2326號、 101年度簡字第1411號分別判處有期徒刑3 月、3 月，嗣經本院101 年度聲字第1940號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，且其前開緩刑宣告因此遭撤銷，上述違反毒品危害防制條例案件與竊盜案件接續執行，於102 年9 月14日易服社會勞動完成而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第6 至11頁）在卷可按，其受徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查本件被告就其如附表所示販賣第二級毒品犯行，始終坦承不諱，均應依上開規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。經查，被告供述其所犯如附表編號2 、3 所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源係黎明鴻後，檢警因其供述查獲黎明鴻販賣毒品與被告乙情，有屏東縣政府警察局105 年1 月18日屏警刑B 字第10530473200 號函暨檢附之偵查報告、屏東地檢105 年1 月21日屏檢玉篤104 偵5875字第2186號函、黎明鴻被訴之屏東地檢104 年度偵字第8961號追加起訴書各1 份在卷可稽（見本院卷第39至41、51頁），而被告供述其所犯如附表編號1 所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源係李明發後，檢警亦因其供述查獲李明發販賣毒品與被告乙情（下稱李明發案件），有李明發警詢筆錄、李明發被訴之104 年度偵字第9078號追加起訴書各1 份存卷可考（見屏東地檢104 年度偵字第9078號卷第10至14頁、本院卷第129 頁），均堪認定。至上開屏東地檢 104年度偵字第9078號追加起訴書犯罪事實欄雖記載「嗣因警員偵辦邱美緣涉犯毒品危害防制條例案件，於執行通訊監察時，從邱美緣與鍾東水之對話內容查獲上情」等語，然考諸被告與鍾東水之通訊監察譯文，並未提及足資特定被告毒品來源為李明發之具體資訊，且李明發案件開始偵辦時，除被告指證外別無其他證據，有被告與鍾東水通話之通訊監察譯文、屏東縣政府警察局104 年10月22日屏警刑民B 字第10436665200 號函暨檢附之偵查報告、屏東地檢105 年2 月1 日屏警玉篤104 偵9078字第3097號函、屏東縣政府警察局刑事案件移送書各 1份（見本院卷第29、30、42至44頁）存卷可查，是足認檢警確係因被告之供述而查獲李明發案件，故被告就其如附表所示販賣第二級毒品犯行，均應依上開規定減輕其刑。

⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定，乃各自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效力亦各有所別，尚難謂第2 項之減刑事由，為第1 項減免規定所包括，是若同時符合該條第1 項、第2 項規定之情形者，即應依該條之規定遞減其刑（最高法院99年度台非字第112 號、99年度台上字第2180號判決意旨參照）。本件被告同時有刑法第47條第1 項之加重事由、毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之減輕事由，是依法先加重後（惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重），依毒品危害防制條例第17條第2 項、同條例第17條第 1項之順序予以遞減其刑。

⒌至被告之辯護人為其辯護稱：被告先後販賣對象僅3 人，且均係供給少量甲基安非他命，交易金額與數量尚非鉅額，期間亦非長期，屬於零星交易，與一般販毒維生之大盤有別，請均依刑法第59條之規定酌減云云（見本院卷第200 頁）。惟按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院102 年度台上字第3444號、101 年度台上字第3089號判決參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，於94年間修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。」足見立法者透過修法以規範法院從嚴適用刑法第59條（最高法院105 年度台上字第253 號判決參照）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，本件被告雖坦承全部犯行，惟其上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行究非單一、金額非少，雖經累犯加重，惟均已依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定減輕其刑，亦即其法定最輕本刑已減為有期徒刑1 年3 月，被告之犯罪情狀，尚無猶嫌過重之情況。是就被告之量刑不致產生輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，且被告犯本件罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，故尚難認被告有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情。被告之辯護人此部分所請，尚非可採，附此敘明。

⒍又被告所犯如附表編號3 所示犯行，係因警方於104 年7 月20日晚上7 時35分許，持屏東地檢檢察官核發之拘票至其住處時，在其住處附近見鄭敏中形跡可疑而上前盤查，經鄭敏中供稱其當時欲向被告購買甲基安非他命，並曾向被告購買甲基安非他命。嗣後警方製作被告警詢筆錄，被告亦對此情坦承不諱等情，有偵查報告1 份在卷可按（見本院卷第97頁），故被告該次犯行並非自首，併此敘明。

㈣爰審酌被告不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策及宣導而販賣第二級毒品甲基安非他命與毒品施用者，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告本案販賣甲基安非他命之次數非多，獲利非豐，情節相對輕微，又其事後已坦承所有犯行，頗有悔意，犯後態度良好，又考量被告除前開構成累犯部分外並無其他前科，素行普通（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）暨其自承教育程度高職肄業、家庭經濟狀況勉持（見警卷第 5頁警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名與宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑如主文所示。

五、沒收部分

㈠被告本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月30日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105 年5 月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3 之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1 項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1 項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應了上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2 條文規定之範疇者，例如：供毒品所用之物未扣案時，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，此情除毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，可否諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依刑法第11條前段及上開立法理由意旨可知，此情可依刑法第38條第 4項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

㈡供犯罪所用之物：扣案之搭配門號0000000000號SIM 卡使用之HTC 牌行動電話1 支、未扣案之分別搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡之行動電話共3 支，均為被告犯如附表所示各次犯行所用，有被告與鍾東水、潘意君通話之通訊監察譯文、被告與鄭敏中於104 年7 月16、17日之雙向通聯紀錄各1 份存卷可查，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次犯行之罪刑項下宣告沒收之，且因分別搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號SIM 卡使用之行動電話共3 支並未扣案，應依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢犯罪所得：

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。

2.本件被告於附表各編號所示時、地，以所示之方式，以「毒品數量與交易金額」欄所示之金額，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表所示之人，故該等金額乃被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告自承如附表編號1 所示犯行另有獲利價值500 元之甲基安非他命、如附表編號3 所示犯行另有獲利價值100 元之甲基安非他命（見本院卷第23頁反面、第 191頁），亦屬被告之犯罪所得，且衡情為防止毒品裸露、散逸且便於攜帶，應均係以包裝袋包裝，亦應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。