臺灣屏東地方法院104年度訴字第136號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第136號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度訴字第202號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

曾名弘

指定辯護人

本院公設辯護人 張宏惠

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4082號）及追加起訴（104 年度偵字第5976號），本院合併判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○係年滿20歲之成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦明知甲基安非他命為衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得非法販賣、轉讓，且知悉潘○君（代號0000-000-000，民國86年4 月間生，餘人別資料詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱A 女）及潘○婷（代號0000-000-000A ，88年12月間生，下稱B 女）均為未滿20歲之未成年人。竟仍分別為下列犯行：

㈠先、後基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表一編號1 、2 所示之時間、地點，以如各該編號所示之交易方式，販賣如各該編號所示價量之甲基安非他命給廖維興（各次販賣之時間、地點、方式、毒品種類及價量均詳如附表一編號1 、2 所示）。嗣警方因偵辦廖維興涉犯違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於104 年5 月8 日上午10時45分許，持本院104 年度聲搜字第303 號搜索票，前往廖維興經營址設屏東縣潮州鎮○○路00號之「一興眼鏡行」執行搜索之際，恰遇甲○○在場，經廖維興指證甲○○為其毒品來源（廖維興涉犯施用第一、二級毒品罪嫌部分，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第990號為不起訴處分確定），並於搜索後扣得甲○○所有供施用之甲基安非他命4 包（驗前淨重合計10.755公克、驗後淨重合計10.739公克），始悉上情。

㈡先、後基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二編號1 至編號4 所示之時間、地點，以如各該編號所示之轉讓方式，無償轉讓如各該編號所示數量之甲基安非他命給潘柏青、未滿20歲之未成年人A 女、12歲以上未滿18歲之少年B 女。嗣經警依潘柏青、A 女及B 女之指證，始循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局（下稱潮州分局）、同局內埔分局（下稱內埔分局）報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分兒童及少年福利與權益保障法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人。司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別為刑事案件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，觀之兒童及少年福利與權益保障法第2 條、第69條第1 、2 項規定即明。本案被告轉讓甲基安非他命之對象B 女為88年12月間生一事，有其簽具之代號與真實姓名對照表1紙在卷可查（見內警偵字第00000000000 號卷，下稱警卷二，第35頁），則B 女為12歲以上未滿18歲之少年，並無疑義。又A 女、B 女為姐妹乙節，亦經A 女、B 女陳述在卷（分見警卷二第18、29頁）。是以，若於判決書中記載A 女、B女之真實姓名年籍，即有揭露B 女身分之虞，依上開規定，本判決自不得揭露A 女、B 女之身分資訊，並分別以前揭代號稱之。被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5 規定即明，其立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本院資以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，當事人均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告及其辯護人於本院準備程序時就前揭傳聞證據之證據能力亦均表示無意見等語（分見本院104 年度訴字第136 號卷一，下稱本院卷一，第41頁反面；本院104 年度訴字第202 號卷，下稱本院卷三，第103 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。

貳、實體部分上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊時、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見潮警偵字第00000000000 號卷，下稱警卷一，第2 、3 頁；104 年度偵字第4082號卷一，下稱偵卷一，第5 、27頁；104 年度偵字第5976號卷，下稱偵卷三，第32頁；本院卷一第40頁反面、第41頁；本院104 年度訴字第136 號卷二，下稱本院卷二，第46頁；本院卷三第102、121 頁），核與證人廖維興、潘柏青、A 女於偵查中之結證，證人B 女於偵查中之證述，大致相符（分見偵卷一第7頁，偵卷三第18至20頁），並有本院104 年度聲搜字第303號搜索票1 紙、潮州分局搜索及扣押筆錄2 份、本院104 年度成保管第398 號扣押物品清單1 紙在卷可稽（分見偵卷一第32至39頁，本院卷一第28頁），復有疑似甲基安非他命毒品4 包扣案可憑。又上開扣案疑似甲基安非他命之物4 包經本院囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫附設醫院）鑑定其成分，其鑑定結果認上開扣案物均呈甲基安非他命陽性反應，驗前淨重合計10.755公克（各為：3.492 、3.527 、3.551 、0.185 公克）、驗後淨重合計10.739公克（各為：3.488 、3.523 、3.547 、0.181 公克）等情，有高醫附設醫院報告編號00000-00至59號檢驗報告各1 紙存卷為證（分見本院卷一第53至56頁），足徵被告確有甲基安非他命可供其販賣或轉讓與他人。再廖維興於104 年5 月8 日為警採集其尿液檢體並以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之毒品簡易快速篩檢試劑初步檢驗，其結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應等情，有潮州分局尿液類初步檢驗結果報告表1 紙在卷可考（見警卷一第29頁）；潘柏青、A女、B 女於104 年5 月6 日為警採集其等尿液檢體送驗，檢驗結果均程甲基安非他命陽性反應等情，有內埔分局赤山派出所偵辦毒品案件涉嫌人尿液採證檢驗編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 紙在卷可考（分見警卷二第17、18、27、28、38、39頁）。堪認證人廖維興、潘柏青、A 女、B 女確有施用甲基安非他命之習性，而須取得甲基安非他命施用，則其等供證曾向被告購買或自被告處受讓甲基安非他命等語，應屬非虛。經核上揭事證，均足佐被告前揭任意性自白與事實相符，堪信屬實。末依被告於本院審理時直承：伊賣新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命約可獲利300 、400 元等語（見本院卷一第41頁），堪信被告於如附表一編號1 、2 所示之各次販賣甲基安非他命給廖維興時，其主觀上均具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，均可認定。

二、論罪科刑：

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。被告如附表二編號1 至4 所示行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布施行，並於同年月4 日生效，該條項原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。比較新舊法，自仍以行為時法即修正前之藥事法（下稱修正前藥事法）第83條第1項規定有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法。

㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，且因屬安非他命類之藥品，亦經行政院衛生署於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，同屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。除法律另有規定外，不得持有、轉讓及販賣。被告前因違反毒品危害防制條例案件經裁定觀察、勒戒及判處徒刑，且均經執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷一第6至20頁），堪信被告對於甲基安非他命屬毒品危害防制條例規範之第二級毒品併同屬藥事法列管之禁藥，當知之甚詳，自應知悉不得非法持有、轉讓及販賣甲基安非他命。

㈢被告如犯罪事實欄一、㈠中附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命給廖維興部分，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告於各該次販賣前持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其各該次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈣行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，而依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除行為人轉讓甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事法第83條第1 項論處（最高法院99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第217 號判決參照）。查被告為75年10月25日生一事，有其個人戶籍資料1 紙存卷可考（見警卷二第26頁）；潘柏青為64年12月27日生，有其戶籍資料1 紙在卷可查（見警卷二第11頁）；A 女為86年4 月間生、B 女為88年12月間生等情，有其等簽具之代號與真實姓名對照表各1 紙附卷可證（分見警卷二第24、35頁）。據此，被告於如附表二編號1 至4 所示時間轉讓甲基安非他命時，被告及潘柏青均為已滿20歲之成年人，另被告於如附表二編號4 所示時間轉讓甲基安非他命給A 女、B 女之際，被告為年滿20歲之成年人，A女為18歲以上未滿20歲之未成年人、B 女為12歲以上未滿18歲之少年亦屬未滿20歲之未成年人等情，均至為明確。再依卷內證據，尚無從認定被告如附表二編號1 至4 所示各該次轉讓與潘柏青、A 女、B 女之甲基安非他命數量多寡，則本案僅得認定被告各該次均係轉讓數量不詳之甲基安非他命給潘柏青、A 女、B 女，且依罪疑唯輕原則，自應認定被告各該次轉讓之甲基安非他命淨重均尚未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數量。是以，被告如犯罪事實欄一、㈡中附表二編號1 至3 所示轉讓甲基安非他命給潘柏青部分，核其所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；如犯罪事實欄一、㈡中附表二編號4 所示轉讓甲基安非他命給潘柏青、A 女、B 女部分，核其所為係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第9條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。

㈤被告如附表二編號1 至4 所示轉讓屬禁藥之甲基安非他命與潘柏青前持有禁藥部分，因藥事法對持有禁藥並無刑罰，且就被告此部分轉讓禁藥犯行既已適用藥事法處斷，基於法律整體性原則，自不應就其持有禁藥部分割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項規定，論以持有第二級毒品罪。被告如附表二編號4 所示轉讓甲基安非他命給A 女、B 女前非法持有甲基安非他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8 條之轉讓毒品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至2 分之1 ，則為毒品危害防制條例第9 條第1 項明文規定（最高法院102 年度台上字第1162號判決參照）。是以被告如附表二編號4 所示轉讓第二級毒品與少年B 女部分，尚無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑，末予敘明。

㈥被告如附表二編號4 所示犯行，係以一行為同時觸犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，及毒品危害防制條例第9 條第1 項、第8 條第2 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，二罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪處斷。另被告以一行為轉讓甲基安非他命與A 女、B 女，其所侵害者為社會法益，並非侵害A 女、B 女2 人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，尚無刑法第55條之適用，附予說明（最高法院100 年度台上字第138 號判決參照）。公訴人認被告如附表二編號4 所示轉讓甲基安非他命與潘柏青、A 女、B 女部分，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌，且認被告同時轉讓禁藥給潘柏青、A 女、B 女，為一行為同時犯罪之想像競合犯，應從一重處斷云云，洵非的論，惟其基本事實同一，並經本院告知被告及其辯護人變更起訴法條之旨（見本院卷三第102 頁），無礙被告及其辯護人訴訟上防禦權之行使，且蒞庭檢察官於本院審理時亦已當庭更正此部分起訴法條應為毒品危害防制條例第9 條之罪（見本院卷二第47頁，本院卷三第151 頁），依檢察一體原則，自應以蒞庭檢察官更正後之法條為準，而不生變更起訴法條之問題。

㈦被告所犯販賣第二級毒品罪2 罪、轉讓禁藥罪3 罪、成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪1 罪間，均係犯意各別、行為互殊，俱應分論併罰。

㈧被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第2065號判決判處有期徒刑3 月；於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第653 號判決判處有期徒刑3 月，上開各罪因合於數罪併罰定應執行刑要件，經本院以99年度聲字第1029號裁定應執行有期徒刑5 月確定。又於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第1462號判決判處有期徒刑4 月；於100 年間因傷害案件，經本院以100 年度簡字第145 號判決判處有期徒刑4 月；同年間因恐嚇取財、竊盜等案件，經本院以100 年度易字第607 號判決分別判處有期徒刑4 月、3 月，上開各罪因合於數罪併罰定應執行要件，經本院以100 年度聲字第1695號裁定應執行有期徒刑1 年確定。再於99年間因妨害公務案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第3269號判決判處有期徒刑4 月；因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第1628號判決各判處有期徒刑5 月、4 月；因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度簡字第461 號判決判處有期徒刑4 月，上揭各罪因合於數罪併罰定應執行要件，經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第1159號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定。上開有期徒刑5 月、1 年、1 年3 月之執行刑經接續執行，於101 年10月30日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄102 年2 月23日假釋期滿未經撤銷等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷三第7 至21頁），是被告於102 年2 月23日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。公訴人認被告前因竊盜、恐嚇取財未遂案件，經判處有期徒刑6 月確定，於102 年6 月30日執行完畢云云（參起訴書第1 頁），顯有錯誤，附予指明。

㈨毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」該條項所稱偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又按毒品危害防制條例第17條2 項雖僅規定犯同條例第4 條至第8 條之罪始有該條項適用，惟毒品危害防制條例第9 條第1 項係規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」可見毒品危害防制條例第9 條第1 項之本質應與同條例第6 至8條相同，是同條例第6 至8 條既包含於毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之範圍內，同條例第9 條自有該減刑規定之適用方是（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類第23號提案研討結果參照）。查被告就其如犯罪事實欄一、㈠中附表一編號1 、2 所示各次販賣甲基安非他命之事實，及其如犯罪事實欄一、㈡中附表二編號4 所示成年人對未成年人轉讓禁藥之事實，均業於偵查及本院準備程序及審理時坦承不諱等情，業如前述，堪認被告就前揭各該次販賣第二級毒品犯行、成年人對未成年人轉讓第二級毒品犯行，均已於偵查及審判中均有自白，俱應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑，並與前揭累犯加重事由，依法先加後減之（販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。至被告於偵查及審判中固亦均坦承如犯罪事實欄一、㈡中編號1 至3 所示之轉讓屬禁藥之甲基安非他命犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告前揭轉讓甲基安非他命之行為，因修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用修正前藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地，附予說明（最高法院103 年度台上字第1268號判決要旨參照）。公訴意旨認被告如犯罪事實欄一、㈡中附表二編號1 至3所示犯行，亦均有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定適用（參追加起訴書第2 頁），尚非適法。

㈩毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。經查被告確曾於104 年5 月9 日、104 年6 月16日、104 年6 月22日警詢時曾先、後供出其毒品上游等情，有其警詢筆錄3份在卷可查（分見警卷一第5 頁，警卷二第3 頁反面、104 年度偵字第4082號卷二資料袋內），嗣經本院函詢相關偵查機關有關被告所供毒品來源後續偵辦情形，臺灣屏東地方法院檢察署據覆略以：目前尚未查獲被告毒品來源等語；潮州分局據覆則以：依被告所供業已查獲高子明、許博硯（誤繕為「彥」）、簡啟倫販賣第二級毒品案件，另尚有洪○○、王○○、謝○○、沈○○等人（因偵查不公開故不予揭露）販賣第一、二級毒品案件由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦中等語；內埔分局據覆略稱：洪明寬業於104 年5 月8 日下午2 時55分在屏東市○○○路000 號6 樓為警執行搜索緝獲等語，有臺灣屏東地方法院檢察署104 年7 月27日屏檢玉水104 毒偵4082字第20139 號函1 紙、潮州分局105 年2 月2 日潮警偵字第00000000000 號函檢送之職務報告、內埔分局105 年2 月17日內警偵字第00000000000 號函檢送之職務報告各1 份在卷可考（分見本院卷一第33、153 至158 頁）。據前揭偵查結果，固堪信偵查機關曾因被告供述而發動偵查並查獲高子明等人，然偵查機關所查獲之高子明等人之違反毒品危害防制條例案件，均非與被告相關，亦即高子明等人並未遭查獲有販賣或轉讓毒品與被告之犯行，觀之洪明寬、高子明、許博硯、王○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官起訴書5 份即明（分見本院卷一第159 至197 頁），是被告僅係就其所知他人犯罪嫌疑為告發，偵查機關並未查獲被告之毒品來源，核與前揭減刑規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符，自無從依前揭規定減輕或免除其刑。辯護人認被告確有供出毒品來源，應可依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑等語，尚非有理。被告所犯前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告為75年10月25日生、教育程度為高職肄業等情，有其個人戶籍資料在卷可查（見警卷二第26頁），可知被告實行本案犯罪時正值壯年，亦受有相當之教育，顯非無謀生能力之人，卻不循正途取財，販賣甲基安非他命營利，動機不良；又衡被告販賣或轉讓屬禁藥之第二級毒品犯行，均助長毒品擴散，傷害施用毒品者身心健康，更有影響社會治安之虞，犯罪所生危害非微；惟酌被告販賣甲基安非他命之對象僅1 人、次數僅2 次，轉讓甲基安非他命之次數亦僅4 次，且各該次轉讓甲基安非他命情節均與潘柏青相關，又其犯罪手段尚屬平和，其犯罪情節尚非嚴重；兼考量被告轉讓甲基安非他命之對象、目的不同；並念被告坦承犯罪，尚見悔意，且積極配合偵查機關之偵查作為，犯罪後之態度尚佳等一切情狀，就其所犯如附表一編號1 、2 及如犯表二編號1 至4 所示之罪，分別量處如各該編號所示刑。暨審酌被告前揭所犯各罪之犯罪手法相似，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加方式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告行為之不法內涵，而違反罪責相當原則，且過度長期之自由刑亦無助於被告復歸社會，爰就被告如附表一編號1 、2 及如附表二編號1 至4 所示之宣告刑，併定其應執行之刑。毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」又本條項所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院97年度台上字第5614號判決參照）。經查，被告所犯如附表一編號1 、2 所示之販賣第二級毒品罪，其各該次販賣毒品所得（詳如附表一編號1 、2 所示，合計3,000 元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告各該次販賣第二級毒品罪主文項下，併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告如附表一編號2 所示犯行中因廖維興賒欠而尚未取得之價金1,000 元，依前揭說明，尚無庸宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，附予說明。沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。公訴人雖認扣案之甲基安非他命4 包應依法宣告沒收銷燬等語。惟查被告於警詢及本院準備程序時均供稱：扣案之甲基安非他命係供伊施用之物等語（分見警卷一第4 頁，本院卷一第41頁），徵以被告經警扣得上開甲基安非他命前確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵字第991 號聲請簡易判決處刑，並由本院以104 年度簡字第1059號判決判處有期徒刑6 月確定等情，業經本院調卷核閱無訛，並有上開案號起訴書、判決書在卷可按，可知被告確有施用甲基安非他命之惡習，則其所供扣案之甲基安非他命為其施用之物，顯非無據，復依卷存事證，亦無法證明上開扣案之甲基安非他命4 包與被告本案販賣或轉讓甲基安非他命犯行有何關聯，自無從宣告沒收，公訴意旨所認上情，洽有未洽。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4條第2 項、第8 條第2 項、第9 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官何克昌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：修正前藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第9 條第1 項。

修正前藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9 條第1 項成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

附表一：販賣甲基安非他命部分┌─┬────┬────┬─────────┬─────────┐│編│交易時間│毒品種類│ 交 易 方 式 │ 所犯罪名及科刑 ││號├────┤、價格及│ │ ││ │交易地點│數量 │ │ │├─┼────┼────┼─────────┼─────────┤│1 │104 年3 │價值2,00│甲○○於左列時、地│甲○○販賣第二級毒││ │月間某日│0 元之甲│交付左列價量之甲基│品，累犯，處有期徒││ │夜間10時│基安非他│安非他命給廖維興，│刑肆年。未扣案之販││ │許 │命1包 │並於翌日向廖維興收│賣毒品所得新臺幣貳││ ├────┤ │取現金2,000 元。 │仟元沒收之，如全部││ │屏東縣潮│ │ │或一部不能沒收時，││ │州鎮○○│ │ │以其財產抵償之。 ││ │路00號之│ │ │ ││ │「○○○│ │ │ ││ │○行」內│ │ │ │├─┼────┼────┼─────────┼─────────┤│2 │104 年 4│同上 │甲○○於左列時、地│甲○○販賣第二級毒││ │月間某日│ │交付左列價量之甲基│品，累犯，處有期徒││ │夜間10時│ │安非他命給廖維興，│刑叁年拾月。未扣案││ │許 │ │並當場向廖維興收取│之販賣毒品所得新臺││ ├────┤ │現金1,000 元，所餘│幣壹仟元沒收之，如││ │同上 │ │1,000 元因廖維興賒│全部或一部不能沒收││ │ │ │欠，迄未取得。 │時，以其財產抵償之││ │ │ │ │。 │└─┴────┴────┴─────────┴─────────┘附表二：轉讓甲基安非他命部分┌─┬────┬────┬────┬─────────┬────────┐│編│轉讓對象│轉讓時間│毒品種類│ 轉 讓 方 式 │ 所犯罪名及科刑 ││號│ ├────┤及數量 │ │ ││ │ │轉讓地點│ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│ 1│潘柏青 │103年10 │甲基安非│甲○○因與潘柏青間│甲○○明知為禁藥││ │ │月初某日│他命1 包│有互相調用甲基安非│而轉讓，累犯，處││ │ │時 │、數量不│他命供應各自所需情│有期徒刑壹年。 ││ │ ├────┤詳，惟淨│形，乃於左列時、地│ ││ │ │甲○○位│重未達10│，當場交付左列數量│ ││ │ │在屏東縣│公克 │之甲基安非他命給潘│ ││ │ │潮州鎮○│ │柏青，藉此方式無償│ ││ │ │○路00巷│ │轉讓屬禁藥之第二級│ ││ │ │00號住處│ │毒品甲基安非他命給│ ││ │ │ │ │潘柏青。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│ 2│潘柏青 │104 年3 │同上 │同上。 │甲○○明知為禁藥││ │ │、4 月間│ │ │而轉讓，累犯，處││ │ │某日時 │ │ │有期徒刑壹年。 ││ │ ├────┤ │ │ ││ │ │甲○○位│ │ │ ││ │ │在屏東縣│ │ │ ││ │ │屏東市○│ │ │ ││ │ │○○路00│ │ │ ││ │ │0 號6樓 │ │ │ ││ │ │居處 │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│ 3│潘柏青 │104 年5 │同上 │甲○○於左列時、地│甲○○明知為禁藥││ │ │月1 日下│ │，交付左列數量之甲│而轉讓，累犯，處││ │ │午3 時許│ │基安非他命給潘柏青│有期徒刑柒月。 ││ │ ├────┤ │當場施用，藉此方式│ ││ │ │同上 │ │無償轉讓屬禁藥之第│ ││ │ │ │ │二級毒品甲基安非他│ ││ │ │ │ │命給潘柏青。 │ │├─┼────┼────┼────┼─────────┼────────┤│ 4│潘柏青、│104 年5 │同上 │甲○○於左列時、地│甲○○成年人對未││ │A 女、B │月初某日│ │，將左列數量甲基安│成年人犯轉讓第二││ │女 │夜間6 時│ │非他命置入玻璃球吸│級毒品罪，累犯，││ │ │許 │ │食器內並置於該處桌│處有期徒刑拾月。││ │ ├────┤ │上，供潘柏青、A 女│ ││ │ │同上 │ │、B 女當場自行施用│ ││ │ │ │ │，藉此方式同時無償│ ││ │ │ │ │轉讓屬禁藥之第二級│ ││ │ │ │ │毒品甲基安非他命給│ ││ │ │ │ │潘柏青、A 女、B 女│ ││ │ │ │ │。 │ │└─┴────┴────┴────┴─────────┴────────┘