最高法院九十九年度台非字第二一七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二一七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國九十九年三月四日第一審確定判決（九十八年度訴字第七五二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第三六六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「原判決就其所認定被告甲○○轉讓第二級毒品安非他命部分之犯行，論以毒品危害防制條例第八條第二項之『轉讓第二級毒品罪』。然查『安非他命』雖係上述條例第二項第二款所規定之『第二級毒品』，但其亦屬於藥事法所稱之『禁藥』（即藥事法第二十二條第一款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即『安非他命』而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之『轉讓第二級毒品罪』外，亦構成藥事法第八十三條第一項之『轉讓禁藥罪』，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之『法條（規）競合』情形，應依『重法優於輕法』、『後法優於前法』等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金』。而九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為『七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金』。且原判決並未認定被告轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），有應依毒品危害防制條例第八條第六款（項）及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述『重法優於輕法』之法理，本件被告轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決意旨參照）。乃原判決竟依毒品危害防制條例第八條第二項之規定論以『轉讓第二級毒品罪』，依上述說明，其自有適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。次按安非他命既屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，亦屬藥事法第二十二條第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品禁藥，倘行為人明知為安非他命，而將微量（即未達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所公告之一定數量）之安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項均定有處罰明文，前者法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，並屬後法，乃學理上所稱之法律競合，依重法優於輕法、後法優於前法之法律適用原則，應以違反藥事法罪刑處斷之，業經本院著有諸多判決，實務上尚無爭議。本件原判決認定被告甲○○於民國九十八年五月十九日十六時許，在苗栗縣三義鄉○○村○○路五七號三樓，轉讓數量不詳但未滿十公克之安非他命予管光祺等情，被告轉讓之安非他命，既未達行政院依毒品危害防制條例第八條第六項規定所公告之一定數量（第二級毒品淨重十公克以上），依前揭說明，本應依藥事法第八十三條第一項論處，原判決論被告以轉讓第二級毒品罪名，雖有適用法則不當之違背法令情形，但於被告尚無不利，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有予非常救濟之必要性，自應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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