臺灣高雄地方法院110年度審訴字第229號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　110年度審訴字第229號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

洪登茂

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第25093號、第25094號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、洪登茂明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，依法不得持有、施用及轉讓，竟先後為下列行為：

(一)基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年12月1日14時20分許，在高雄市○○區○○街000 巷00號5樓之2住處，無償轉讓提供摻有第一級毒品海洛因之香煙1 支予許賢原施用（尚無積極證據證明轉讓之數量達淨重5公克以上）。

(二)另基於轉讓禁藥之犯意，於109年12月1日14時30分許，在上開處所，將甲基安非他命放在玻璃球內燒烤後，供王秋萍吸食施用，而無償轉讓禁藥甲基安非他命1 次予王秋萍（尚無積極證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上）。嗣於同日15時35分許，員警至上址查緝洪登茂另案通緝案件，經洪登茂同意執行搜索，扣得洪登茂提供予許賢原施用剩餘之摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支（即警卷扣押物品目錄表編號3)、及洪登茂所有供其施用之摻有海洛因之香菸1支、海洛因1包、甲基安非他命4包、吸食器5 組等物，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件被告洪登茂所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1 規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警偵詢及本院審理時坦承不諱（見警一卷第3-5頁、偵一卷第9-11、105-107頁、本院卷第29、51頁），核與證人許賢原、王秋萍於警偵詢、及證人即警員林旺伸於偵查中之證述大致相符（見警二卷第9-11、19-21頁、他卷第21-23頁、偵二卷第61-65、83-85頁），並有高雄市政府警察局三民第二分局搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品及搜索現場照片、搜索過程錄影光碟、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年12月28日調科壹字第10923020300號鑑定書、高雄市立凱旋醫院110年1月26日高市凱醫驗字第66870 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、尿液採證代碼對照表(尿液代碼：0000000000、0000000000)、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告等在卷可資佐憑（見警一卷第8-14、17頁、偵一卷第86、89、113-119 頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪：

(一)罪名：

1.按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有及轉讓。另按甲基安非他命屬毒品危害條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣及轉讓；又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，因此行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第217 號判決意旨參照）。

2.次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依98年11月20日公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1、2款規定：轉讓第一級毒品淨重達5公克以上者、第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1。經查，本案並無證據證明被告如犯罪事實一(一)、(二)所示，無償轉讓海洛因、甲基安非他命予許賢原、王秋萍之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1、2款所定之淨重5 公克及10公克之數量，本於罪疑唯輕法則，自應認被告轉讓海洛因及甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。

3.又被告轉讓甲基安非他命予王秋萍時，王秋萍為成年人之事實，有其調查筆錄之受詢問人欄資料可參（見警二卷第8 頁）。依此，被告轉讓甲基安非他命予王秋萍之行為，尚與毒品危害防制條例第8條第6 項、第9條之構成要件有間，參諸上開判決意旨，被告所為如犯罪事實一(二)所示轉讓甲基安非他命部分，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。

4.核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實一(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

(二)罪之關係及罪數：

1.被告如犯罪事實一(一)所示轉讓第一級毒品海洛因前之持有毒品之低度行為，為其後轉讓第一級毒品所吸收，不另論罪。

2.另就犯罪事實一(二)所示之被告持有甲基安非他命行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項或同條第4項之持有第二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。

3.被告前揭2次犯行間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

(三)刑之加重及減輕事由：

1.累犯加重：

⑴被告前因施用毒品案件，經本院99年度審訴字第100 號判處有期徒刑1年，經臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第480號駁回上訴（甲案）；復因施用毒品案件，經本院99年度審訴字第2585號判處有期徒刑1 年（乙案）；又因搶奪、竊盜等案件，經本院100年度審訴字第1032號判處有期徒刑10月(4 次)、5月，並定應執行有期徒刑3年2月（丙案）；上開甲、乙、丙三案經本院100年度聲字第3054 號裁定應執行有期徒刑5 年，於103年6月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘刑為1 年1月2日；再因施用毒品案件，經本院106年度審訴字第590號判處有期徒刑7 月，並與前開殘刑接續執行，於107年9月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見前科卷），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。

⑵至於司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。經查，本案依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，故本案被告仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，均加重其刑。

2.刑之減輕事由：

⑴毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項於108年12月17日修正，109 年1月15日經總統公布，自公布後6個月即109年7月15日施行，修正後規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，本案被告於偵查及本院審理時均坦承如犯罪事實一(一)所示轉讓第一級毒品之犯行，自應依前開規定減輕其刑。

⑵本件無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑之適用：被告雖於警偵詢供稱毒品海洛因及甲基安非他命是向綽號「大胖」之男子購買（見警一卷第4 頁、偵一卷第10頁），惟其於警詢均稱不知道該人之真實姓名、年籍資料、聯絡方式、使用之電話及交通工具等語（見警一卷第5 頁），是警員自無從由被告之供述而查獲綽號「大胖」之男子，故本件無上開減輕規定之適用，併予敘明。

⑶本件無自首之適用：被告雖於109年12月1日22時46分起至23時22分許止製作之警詢筆錄坦承有提供海洛因予許賢原、甲基安非他命予王秋萍施用等語（見警一卷第5頁），惟證人王秋萍於同日18時34分起至同日18時52分止、證人許賢原於同日19時7 分起至19時22分止分別製作之警詢筆錄，即已分別供述其等所施用之甲基安非他命、海洛因係被告所提供，有其等之警詢筆錄在卷可稽（見警二卷第8-11、18-22 頁），顯見在被告向警員供述其提供海洛因予許賢原、甲基安非他命予王秋萍等人施用之前，員警已知悉被告涉有轉讓毒品或轉讓禁藥之罪嫌，是故尚難認被告有刑法第62條「對未發覺之罪自首」之情事，亦予敘明。

3.被告就轉讓第一級毒品部分，有前開加重及減輕事由，爰依刑法第71條規定，先加後減之。

四、科刑：爰審酌被告無視於海洛因、甲基安非他命對於人體健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人施用，危害他人身心健康甚鉅，助長毒品及禁藥之氾濫，易衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念及其犯罪後已知坦認犯行，態度尚可，考量其轉讓對象、次數及數量非多，非造成毒品廣泛之流通，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，入監執行前從事冷凍海產運送，未婚之家庭生活經濟狀況（見本院卷第53頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又轉讓禁藥部分所處之刑，係屬得易服社會勞動之罪，與轉讓第一級毒品之不得易服社會勞動之罪部分，依刑法第50條第1項但書第4款規定不定其應執行之刑；但日後被告於案件確定後，得依該條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑，併予敘明。

五、沒收：

(一)扣案之摻有第一級毒品海洛因香菸1 支（即警一卷第12頁扣押物品目錄表編號3 ）係被告提供予許賢原施用，經許賢原施用後，將之用水沾熄放在桌上，已經證人許賢原於警詢陳述在卷（見警二卷第20-21頁)，則該摻有海洛因之香菸，則因已由被告轉讓予許賢原，自應在許賢原持有或施用毒品之案件中宣告沒收銷燬，而無在本院為同一諭知之必要，附此敘明。

(二)至於其餘扣案之海洛因1包、摻有海洛因之香菸1支、甲基安非他命4包、吸食食器5組等物，均為被告所有，供其施用毒品所用之物，亦經被告於警詢及本院審理中陳述明確（見警一卷第3 頁、本院卷第29頁），而其餘之夾鏈袋、電子磅秤、鏟管、行動電話亦均與本案轉讓毒品或禁藥犯行無涉，卷內復無證據證明該等物品與本案轉讓毒品或禁藥有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。

【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第8條第1項：轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。