臺灣屏東地方法院106年度訴字第158號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第158號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

丁佳妙

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第152 號）本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁佳妙於民國103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度毒聲字第179 號裁定送觀察、勒戒，於103 年12月18日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字第96號不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，明知海洛因係第一級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105 年7 月7 日13時30分許為警採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因丁佳妙為屏東縣警察局里港分局列管之毒品人口，經通知於105 年7 月7 日自行到場並同意採尿送驗，並檢出嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力

一、毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於該施用毒品者係「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品罪之二種情形，應對該施用毒品者先施以觀察、勒戒或強制戒治處分，而有其追訴條件之限制，觀之毒品危害防制條例第20、23條規範即明。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項亦定有明文。查被告丁佳妙前於103 年間因施用毒品案件，經本院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，執行後因無繼續施用毒品傾向，於103 年12月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。是被告於103 年12月18日經觀察、勒戒處分執行完畢後，即於5 年內再犯本案施用第一級毒品海洛因之犯行，依前揭說明，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應就其本案施用海洛因之犯行予以追訴、論科，先予敘明。

二、刑事訴訟法第159 條之5 規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據。且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認其確曾於105 年7 月7 日13時30分許為警採集其尿液（檢體編號：Z000000000000 ）送驗，且該尿液檢體經檢驗後呈嗎啡陽性反應等情，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「我沒有施用海洛因，我真的是喝感冒藥水，會檢驗出毒品反應可能是因為我有喝『風熱友』藥水，因為我那時候感冒，但我沒有碰海洛因，我只有用『風熱友』。我是喝『友露安』，『風熱友』是我講錯了」云云（參本院卷第28、44、45頁）。經查:

（一）被告於105 年7 月7 日13時30分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司依據依據酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗結果，檢出可待因濃度為184ng/mL、嗎啡濃度為784ng/mL，確呈海洛因進入人體代謝後之嗎啡陽性反應一情，有屏東縣政府警察局里港分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（尿液檢體編號：Z000000000000 ）、查獲施用毒品案件報告表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2016/00000000）各1 份在卷可憑，此部分之事實，首堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯，惟依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，若以層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾無偽陽性反應產生。依卷附行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）95年3 月15日管檢字第0950002708號函所載：「可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（National Institute of Drug of Abuse ,NIDA ）基於上揭之理論提出：『尿液中總可待因（游離態加結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於2 比1 時，判定為使用可待因』，國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。」等情，有最高法院96年度台上字第1050號判決在卷可資參照。而本件被告尿液檢驗結果，嗎啡之濃度為784ng/ml ，可待因之濃度為184ng/ml，其中嗎啡之含量遠大於可待因之含量，揆諸前揭說明，被告顯非因服用含可待因之藥物而導致尿液中含有嗎啡，應可認定。

（三）依據醫學文獻Clarke's Isolation and Identificationof Drugs第二版記載，口服可待因製劑後，約有86％於24小時內由尿液排出，其中40％至70％為可待因原態或其共軛物，5 ％至15％為代謝物嗎啡或其共軛物。又非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年2 月1 日管檢字第90834 號函、法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函分別釋明在案，且係本院職務上所知悉之事項。依據前揭說明，被告尿液檢驗，嗎啡濃度高於200ng/ml，且高於2 倍之可待因濃度，依據前揭說明，即可排除被告有使用可待因之情況，足徵被告顯係施用第一級毒品海洛因無誤。

（四）被告雖辯稱其服用「友露安」感冒藥水，然查，「友露安」感冒藥水，未含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡之成分，故服用上述藥品後，其尿液均不會檢出嗎啡及可待因陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年12月21日管檢字第0960013034號函在卷可稽。且查，海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，惟非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量的嗎啡成份及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中常產生可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結核態嗎啡，因可待因代謝速度較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量等情，此業經法務部法醫研究所101 年5 月23日法醫毒字第10100024030 號函解釋在案，且為本院職務上知悉之事項，準此，苟若被告於本次驗尿前，確有服用含有可待因成分之感冒藥等情，則其當日排放之尿液經鑑驗之結果，應係可待因數值顯較嗎啡含量高，惟被告當日排放之尿液，經台灣檢驗科技股份有限公司以精密之氣相層析質譜儀法鑑驗之結果，其中嗎啡之數值明顯較可待因數值高，有上開台灣檢驗科技股份有限公司之檢驗報告附卷可考，足證被告辯稱有於本次驗尿前服用「友露安」等感冒藥水等情，顯係事後卸責之詞，並非屬實。

（五）毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異。一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4 天、嗎啡2 至4 天，行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年12月2 日管檢字第0920009990號函可資參照。被告辯稱因服用感冒藥始驗出嗎啡陽性反應云云，有違常情，難以採信，揆諸前揭說明及前揭尿液檢驗報告，足認被告確有於105 年7 月7日13時30分許採尿時回溯96小時內之某時許，施用第一級毒品海洛因之犯行無訛。是被告前揭所辯，尚無足採。綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪以認定，應依法論科。

（六）被告於103 年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵緝字第96號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，再犯本件施用第一級毒品海洛因犯行，本案自應依法追訴處罰。

二、論罪科刑：

（一）海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有、施用。被告前經觀察、勒戒處分執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，對此當知之甚詳，仍予以施用，顯有施用第一級毒品之犯意，彰彰明甚，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又其施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒執行完畢後，猶不思戒絕革除吸毒惡習，再犯本件施用毒品犯行，顯未記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，尚未嚴重破壞社會秩序，對於他人生命、身體、財產等法益亦無明顯重大之實害，且其犯後矢口否認犯行，暨斟酌其高職肄業之教育程度、目前在檳榔攤工作、家庭經濟狀況小康（見警卷第2 頁及本院卷第65頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條，判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1 項。

毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。