臺灣屏東地方法院109年度訴字第486號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第486號

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

林易堙

選任辯護人

蔡明樹律師(法扶律師)

　　　　　　莊雯琇律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第4662號、第3696號）及移送併辦（109 年度偵字第5549號），本院判決如下：

主文

事實

一、林易堙知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，先以其所有之蘋果牌手機內下載之社群網站FACEBOOK（下稱臉書）之通訊軟體messenger （林易煙之名稱為Yao-Min Lu）與洪偉城聯繫，再於附表一編號1 、2 所示時、地，以附表一編號1 、2 所示之價格、數量及交易方式，先、後販賣甲基安非他命予洪偉城各1 次。嗣洪偉城因另案於民國108 年9 月26日至高雄市政府警察局三民第一分局接受調查時，為警循線查獲上情，並經憲兵指揮部屏東憲兵隊於另案搜索時扣得上開蘋果牌手機1 支。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人及被告之辯護人於本院審理時同意作為證據（見本院卷一第295 頁、第108 至110 頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。

㈡本判決所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與犯罪事實之認定有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165條踐行證據調查程序，當事人對證據能力亦未有爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠前開事實（同附表一編號1 、2 部分）業據被告於警詢及本院審理中坦承不諱（見他字第3048號卷第94-96 頁，本院卷一第294 、319 、426 頁，本院卷二第99頁），核與證人即購毒者洪偉城於警、偵訊所述向被告購買毒品之情節相符（見他字第3048號卷第14-17 、84-87 、149-151 頁）。且被告於如附表一編號1 所示時間，確曾以臉書messenger 與購毒者洪偉城聯絡毒品交易事宜一情，亦有被告與洪偉城臉書messenger 訊息內容翻拍照片（見他字第3048號卷第22頁）在卷可稽。觀諸上開訊息內容可知，被告與證人洪偉城間聯絡見面均無庸表明具體事由，或與洪偉城以「交東西」、「半還是」、「我這裡有超過半的東西」等語交談，顯見彼此見面目的為何早有默契，並使用暗語溝通，足徵被告與證人洪偉城前述所稱毒品交易過程確有所據。此外，並有洪偉城毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心108 年10月15日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（見偵字第4662號卷第49-50 頁）、本院108年度聲搜字第983 搜索票、基隆市警察局刑事警察大隊108年9 月26日6 時45分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（見他字第3048號卷第27-34 、39頁）、洪偉城高雄市政府警察局三民一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告、初步檢驗照片、勘察採證同意書（見他字第3048號卷第48、55、57、71頁）在卷可憑及被告使用之蘋果牌手機1 支扣案可佐。是被告就此部分自白與事實相符，堪以認定。

㈡按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。查甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被告與本件購毒者洪偉城間欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，無端贈送甲基安非他命予洪偉城。且參以被告於本院審理中自承：其藉由販賣上游「冠軍」之甲基安非他命，可藉此獲得上游「冠軍」給予毒品優惠價或量多之好處（見本院卷一第294 頁），因此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣毒品甲基安非他命一節甚明。

㈢綜上所述，本件事證已屬明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正，自109 年7 月15日生效施行。又按109 年1 月15日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項分別規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。修正後毒品危害防制條例第4條第2 項將法定刑提高為「十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；同法第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，因附表一所示被告犯罪時間均在新法修正生效前，均涉及刑罰規範之變更，故有新舊法比較之必要，經比較新舊法後，以109 年1 月15日修正前之規定對被告最為有利，故依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用109 年1 月15日修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定。

㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有。是核被告如附表一編號1 、2 所示販賣甲基安非他命予洪偉城共2 次之行為，均係犯109 年1 月15日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，各為該販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又臺灣屏東地方檢察署檢察官以109 年偵字第5549號移送併辦部分，與檢察官起訴及本院認定成立犯罪之部分係同一事實，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。

㈢被告所犯附表一編號1 、2 所示販賣第二級毒品罪兩罪，均係犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。

㈣刑之加重、減輕：

1.被告前於107 年間，因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑5 月確定，於108 年5 月20日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷一第33頁），是被告於前揭徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪，均為累犯。又本院認本案尚無司法院釋字第775 號解釋意旨所述因現行累犯規定不分情節、一律加重最低本刑，且不符合刑法第59條所定要件造成行為人罪刑不相當之情形，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，仍依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯2罪，均加重其刑。

2.按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告就附表一編號1 、2 所為販賣第二級毒品之犯行，於警詢及本院審理時，皆自白犯行，業如前述，依法應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告雖曾供出其販賣毒品之來源為許尚諭（綽號「冠軍」），然經警方調查後，為許尚諭所否認，此有屏東縣政府警察局109 年8 月28日屏警刑偵一字第10935304100 號所附職務報告及調查筆錄在卷可查（見本院卷一第133 、135 頁、第145-158 頁），且其現有毒品案件均未偵結，臺灣屏東地方檢察署已發布通緝，仍在通緝中，此亦有本院公務電話紀錄（見本院卷一第327 頁）及許尚諭之前案紀錄表（見本院卷二第19-33 頁）在卷可考。故迄言詞辯論終結時為止，尚難認為有因被告供出上游而查獲其他正犯或共犯。是以，被告無從再依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣甲基安非他命牟利，犯罪所得分別為新臺幣（下同）1 萬7000元、1 萬7000元，數額甚高，販賣對象均為同1 人，共2 次，所為可議；且被告於本案發生前有詐欺及多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄（累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行不佳，並考量其自陳：其入監前職業為舞台音響，月收入約4 萬多，教育程度為高職畢業，已婚，有未成年子女2 個，岳母也需要其扶養( 見本院卷二第101 頁) 及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一「各罪主文欄」所示之刑。並依被告先後所為販賣第二級毒品罪2 罪之同質性高、所獲利益之差異、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，合併量處如主文所示之應執行之刑。

四、沒收：

㈠被告先、後2 次販賣甲基安非他命毒品所得價金，分別為1萬7000元、1 萬7000元，均屬犯罪所得財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。

㈡被告使用之蘋果牌行動電話1 支，已由憲兵指揮部屏東憲兵隊於另案扣押，有憲兵指揮部屏東憲兵隊109 年8 月27日憲隊屏東字第1090000840號函在卷可考（見本院卷一第169-172 頁），並據被告供明（見本院卷一第105 頁）。該手機係屬於被告所有，且係被告下載臉書messenger 軟體供犯本案所用以聯絡販毒事宜之物，業據被告供承無訛（見本院卷二第98頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之。至該手機中之門號0000000000號SIM 卡1 張係第三人郭慧娟所有，業據被告供述及郭慧娟陳稱在卷（見本院卷一第417 頁，本院卷二第87、96-98 頁），並有門號0000000000號申登人資料（見他字第50號卷第167 頁）可稽，因該SIM 卡非供被告本案犯行所用（被告並未以門號0000000000號與證人洪偉城聯絡），亦據被告供承在卷（見本院卷二第98頁），故不予以沒收，附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨（即起訴書附表編號3 、4 部分）另以：被告林易堙於民國108 年10月23日下午3 時許，在洪忠義位於屏東縣○○鄉○○村○○路00○00號1 號房之租屋處外，被告與洪忠義以行動電話通話聯繫後，雙方於上開時、地會合，由被告交付甲基安非他命半錢予洪忠義，洪忠義則交付現金3000 元與林易堙。被告另又於108 年10月24日凌晨2 時55分許（原起訴書記載為「108 年10月23日下午3 時許」，經檢察官當庭更正，見本院卷一第292 頁），在洪忠義上址租屋處外，與洪忠義於上開時、地會合，由被告交付甲基安非他命半錢予洪忠義，洪忠義則交付現金3000元予林易堙。因認被告均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。被告既堅決否認犯罪，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161 條規定負積極舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院因認被告犯罪不能證明，自得逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務。且依憑證據推論待證事實，證據與待證事實之間必須符合經驗法則及論理法則之關聯性，直接證據如此，間接推論之間接證據，亦復如此。而衡之經驗法則及論理法則，證據與待證事實間之關聯性愈高，證據之憑信性自然愈強，關聯性愈低，證據之憑信性自然愈弱。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之供述、證人即藥腳洪忠義於警詢及偵訊時之證述、洪忠義指認犯罪嫌疑人紀錄表及犯罪嫌疑人指認表各1 份、被告持門號0000000000號之行動電話與證人洪忠義持門號0000000000號電話間之通訊監察譯文等為其論據。

四、訊據被告固坦承起訴書附表編號3 所示時間交付如起訴書附表編號3 所示份量、價格之甲基安非他命予證人洪忠義之事實，惟堅詞否認有何起訴書附表編號3 、4 所示之販賣毒品犯行。其就起訴書附表編號3 部分辯稱：其有於起訴書附表編號3 所示時、地和友人李正文一起與洪忠義見面，欲向洪忠義拿海洛因，洪忠義當場詢問伊有無甲基安非他命，因洪忠義沒有現金，故以交換方式，用3000元半錢的甲基安非他命換3000元的海洛因，換到的海洛因全部都由李正文拿走，故伊此次僅是幫助李正文施用毒品云云（見本院卷一第106頁）。被告之辯護人亦為被告辯護稱：起訴書附表編號3 洪忠義部分被告沒有意圖營利等語（見本院卷一第96-97 、107 、320 頁) 。就起訴書附表編號4 部分則辯稱：其係因綽號「A 夢」之鄭秀玲當時在屏東基督教醫院就醫沒錢，所以要把1000元拿給洪忠義，讓洪忠義拿給鄭秀玲，伊並無如起訴書附表編號4 所示上開時、地販賣毒品洪忠義等語（見本院卷一第106 、319 頁）。經查：

㈠就起訴書附表編號3 部分：證人洪忠義曾於108 年11月27日警詢時證稱：我是跟被告買3000元半錢，有完成交易云云；偵查中也有具結證述：我有和被告完成甲基安非他命毒品交易，交易金額3000元，份量為半錢云云；惟於本院審理中又改證稱：我不曾跟被告拿過甲基安非他命，我有私底下以海洛因和被告之乾爹李正文交換甲基安非他命1 次，被告那時在開車不知道，偵查中是因為被告不借我錢，因此我亂咬被告，被告有請過我1 次，因為被告不借錢才在警偵訊誣指他；於本院同日審理中復改證稱：我跟被告買一錢5000元，那天確實價格我不確定云云（見他字第50號卷第32-37 、201-202頁，本院卷一第296-306 、307-308 頁）。由上述證人之證詞可見，洪忠義就被告此次販賣毒品之金額、數量，前後陳述均不一致。且被告與洪忠義間於案發前曾以行動電話相互通聯，其通訊監察譯文如下：洪忠義：「我目前還有一千五」、「有啊還有幾包」，被告：「你半台可以銷多少」、「我很怕你又融掉耶，沒人要買勒」，洪忠義：「剩三而已」、「租屋處啊」，被告：「出來外面，錢要帶著」等語交談，此有證人洪忠義使用之門號0000000000號電話與被告使用之門號0000000000號電話通訊監察譯文在卷可參（見附表二，來源見他字第50號卷第15-17 頁）。證人洪忠義對上開譯文證稱：「我目前還有一千五」、「還有幾包」均指甲基安非他命，「半台」是指甲基安非他命的量，「剩三而已」是指甲基安非他命剩3 包等語。其言果若屬實，則證人洪忠義當時身上應僅餘1500元，則其如何向被告購買3000元或5000元之甲基安非他命？又其等言談間所稱「半台」重量，也與證人洪忠義所稱其購買之甲基安非他命之重量為「半錢」或「一錢」等語不符。況上開譯文中提及「錢要帶著」，該錢所指為何？是否為購買毒品之價金？洪忠義事後到底有無帶錢出來，並完成交易？二人所交易者是否為甲基安非他命毒品？此等交易重要情節均無從經由譯文之內容得知。因此檢察官所提出如附表二之通訊監察譯文尚不足作為證人洪忠義證詞之補強證據。臺灣高等法院高雄分院雖就證人洪忠義之違反毒品危害防制條例案件以其供出毒品來源為被告，並被查獲，而依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，此有臺灣高等法院高雄分院109 年度上訴字第1316號刑事判決（見本院卷一第442-443 頁）在卷可參；惟臺灣高等法院高雄分院係以本案被告該次犯嫌業經起訴，而依上開規定減刑，並未實體認定被告確有本案販賣甲基安非他命予證人洪忠義之犯行，且證人洪忠義亦曾表示其該次毒品來源為他人即孫士惠（見他字第50號卷第31-38 頁，本院卷一第443 頁）。是證人洪忠義之證述多次反覆且前後不一，並與通訊監察譯文互不合致，業如前述，因此尚不能以證人洪忠義於上開臺灣高等法院高雄分院之判決中受有從寬認定供出上手之減刑優惠，即遽認被告有該次販賣毒品予洪忠義之犯行。綜上所論，檢察官起訴本部分犯罪事實，僅有證人洪忠義尚有瑕疵之單一指述為憑，揆諸前述法律見解，本院實難逕為不利被告之認定。

㈡就起訴書附表編號4 部分：

1.證人即藥腳洪忠義於偵查中證稱：我有於上開時、地，用3000元向被告購買半錢約2 克的第二級毒品安非他命，被告當場交給我，有完成交易，本次交易我沒有請被告幫我代購或合資之情形，是我單獨向被告購買毒品等語（見他字第50號卷第37、202-203 頁）。又於本院審理中改證稱：本次沒有和被告交易毒品，被告單純拿錢給我，讓我給鄭秀玲（綽號A 夢）等語（見本院卷一第300 頁) 。

2.復觀諸被告與洪忠義間之通訊監察譯文編號3-1 （見他字第50號卷第16頁）顯示於108 年10月24日凌晨2 時45分，洪忠義：「你在哪裡」，被告：「我在海豐」，洪忠義：「你不是要拿錢給A 夢嗎」，被告：「我現在要過去」，洪忠義：「我在這邊等你」，被告：「好」，難認此對話中有涉及毒品交易之言詞或暗語。故無從逕以該監聽譯文內容即遽認該次被告與洪忠義有完成毒品交易。是該次毒品交易除證人即藥腳洪忠義有瑕疵之單一指述外，亦無其他補強證據可資佐證。

五、綜上所述，檢察官就上開起訴事實部分所舉之證據，尚未能達於一般人均不至有所懷疑之程度，不能證明被告有此二部分公訴意旨所稱販賣第二級毒品之犯行，按諸前開條文規定及說明，依法應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉幸眞提起公訴，檢察官劉昀到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。附表一：（時間：民國；金額：新臺幣）┌─┬───┬──────┬────────────┬──────────┐│編│對象 │時間、地點 │交付過程（金額為新臺幣）│各罪主文 ││號│ │ │ │ │├─┼───┼──────┼────────────┼──────────┤│1 │洪偉城│108 年8 月下│林易堙與洪偉城以臉書mess│林易堙犯販賣第二級毒││ │ │旬某日時許，│enger 通話聯繫後，雙方在│品罪，累犯，處有期徒││ │ │於林易堙位於│位於屏東縣屏東市民生路2 │刑參年拾月。 ││ │ │屏東縣屏東市│之27號之特力屋（屏東店）│扣案之蘋果牌行動電話││ │ │民生東路56巷│後方會合，嗣由洪偉城駕車│壹支，沒收。未扣案之││ │ │97弄14號之住│搭載林易堙共同前往左列地│犯罪所得新臺幣壹萬柒││ │ │處 │點，由林易堙交付甲基安非│仟元，沒收，於全部或││ │ │ │他命半台與洪偉城，洪偉城│一部不能沒收時，追徵││ │ │ │則交付現金1 萬7000元予林│之。 ││ │ │ │易堙。 │ │├─┼───┼──────┼────────────┼──────────┤│2 │洪偉城│108 年9月26 │林易堙與洪偉城以臉書mess│林易堙犯販賣第二級毒││ │ │日凌晨1 時許│enger 通話聯繫後，雙方於│品罪，累犯，處有期徒││ │ │，於屏東縣屏│左列汽車旅館203 號房（即│刑參年拾月。 ││ │ │東市大豐路88│林易堙所在房間）會合，由│扣案之蘋果牌行動電話││ │ │號之格尚汽車│林易堙交付甲基安非他命半│壹支，沒收。未扣案之││ │ │旅館 │台與洪偉城，洪偉城則於取│犯罪所得新臺幣壹萬柒││ │ │ │得前開毒品後隨即離開該處│仟元，沒收，於全部或││ │ │ │，前往附近之自動提款機提│一部不能沒收時，追徵││ │ │ │領現金1 萬7000元，並返回│之。 ││ │ │ │前開汽車旅館，將款項交付│ ││ │ │ │予林易堙。 │ │└─┴───┴──────┴────────────┴──────────┘