臺灣屏東地方法院刑事判決

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

黃世昌 （現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所觀察、勒戒中）

指定辯護人

本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8536、10858號）及移送併辦（111年度偵字第11254號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃世昌明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得販賣；亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣及陳列之禁藥，不得非法轉讓，竟先後為下列犯行：

㈠黃世昌意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1至5所示之交易時間、地點，以如附表一編號1至5所示之交易方式，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1至5所示之交易對象。

㈡黃世昌基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國111年7月10日15時許，在陳世德位於屏東縣○○鄉○○路00號之住處內，將甲基安非他命置於陳世德所使用之吸食器內，無償轉讓禁藥甲基安非他命予陳世德施用（無證據證明淨重達10公克以上）。

二、嗣因警方依法對黃世昌所持用之如附表二編號1所示之行動電話號碼執行通訊監察，並於111年7月11日18時10分許，持本院所核發111年度聲搜字第452號搜索票，至黃世昌位在屏東縣○○鄉○○路○○巷00號住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始查悉上情。

三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴，及屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官移送併辦。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告黃世昌及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第176頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。

二、事實認定：

㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第47至64頁、偵一卷第119至125頁、第351至357頁、聲羈卷第19至25頁，本院卷第65至67頁、第129頁、第175頁、第190至191頁），與證人陳信剛、李志傑、郭文榮、陳世德於警詢及偵訊時證述之情節，互核均大致相符（見警卷第159至173頁、第209至216頁、第259至267頁、第303至309頁，他卷二第43至50頁、第107至113頁，偵一卷第237至241頁、第321至327頁），且有如附表二編號1所示之物扣案可證。此外，復有本院111年度聲搜字第452號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、現場蒐證照片，被告使用0000000000號行動電話門號與證人陳信剛、郭文榮、陳世德通話之通訊監察譯文，被告於通訊軟體LINE之個人頁面及與證人李志傑之對話紀錄翻拍照片、通聯調閱查詢單，本院110年度聲監字第340號、110年度聲監續字第952、1128、1304、1425、1539、1641、1758號、111年度聲監續字第128、254、390、545號通訊監察書，指認犯罪嫌疑人紀錄表等件在卷可參（見警卷第7至42頁、第73頁、第107頁、第109至115頁、第153頁、第175至171頁、第203頁、第205頁、第207頁、第217至223頁、第251至253頁、第255頁、第269至275頁、第301頁、第311至317頁、第333頁，他卷二第117頁，偵一卷第245至251頁）。基上，足徵被告所為前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。查被告所為如附表一編號1至5所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者之過程中，既如前述為向購毒者換取金錢並交付毒品，行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而其與前開購毒者間復無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告均係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，皆應依法論科。至公訴意旨雖認被告就如事實欄一、㈡部分，亦係使用扣案如附表二編號1所示之行動電話作為轉讓禁藥之聯繫工具。惟查，被告就此部分於本院審理時已明確供稱：我事前並無與陳世德電話聯繫，是見面才起意轉讓給他，是將我攜帶的甲基安非他命放入他的吸食器，拿給他施用等語（見本院卷第191頁），卷內復無任何被告與證人陳世德事前以電話或通訊軟體聯絡本次轉讓禁藥事宜之相關證據可資為證，自難逕認公訴意旨此部分所指係屬真實而為可採，併予說明。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；又甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部（原為衛生署）於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金」，因此行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。

㈡核被告所為，就如附表一編號1至5所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄一、㈡所示，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告如附表一編號1至5所示意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告如事實欄一、㈡所示轉讓甲基安非他命前之持有行為與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。再者，被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行（5次），及如事實欄一、㈡所示之轉讓禁藥犯行（1次），其犯意各別，行為有異，應予分論併罰。至於檢察官移送併辦部分（即臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第11254號），與檢察官起訴且經本院認定有罪部分，屬事實上同一關係，本院自得併予審理，附此說明。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院110年度台上字第6133號判決意旨參照）。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，固擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，但如行為人於偵查及審判中均自白，基於責任個別原則、相同事物應為相同處理之法理及法秩序一致性之要求，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院刑事大法庭新近所採見解，業已改變最高法院104年度第11次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告於偵查及本院審理時，對於販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯罪事實皆坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑。至被告雖於偵查中供出其毒品來源為綽號「阿文」、「阿龍」之人，惟檢警並未因而查獲等情，有屏東縣政府警察局111年11月28日屏警刑偵一字第11138833100號函及所附偵查報告、臺灣屏東地方檢察署111年12月9日屏檢錦良111偵8536字第1119048959號函等件在卷可考（見本院卷第149至151頁、第165頁），是被告本案自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑之餘地，附此說明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，亦明知甲基安非他命為列管之禁藥，戕害施用者之身心健康，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品、禁藥，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎其等因無視法律禁令，罔顧他人健康，並造成社會治安之隱憂，為本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，實已助長毒品及管制藥品之流通，影響社會治安，所為誠屬不應該；另考量被告犯後坦認全部犯行之態度，其各次販賣、轉讓毒品之數量，販賣部分犯罪所得之多寡，並兼衡被告之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告最近一次係因違反毒品危害防制條例案件，於109年7月1日假釋期滿執行完畢），及其自陳為國中畢業之智識程度，入監前從事排水系統之工作，每月收入約45,000元至5萬元之間，未婚無子女之家庭生活經濟狀況（以上見本院卷第191頁）等一切情狀，就其所犯，分別量處如主文所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯如附表一編號1至5所示之5次販賣第二級毒品犯行之時間區段、侵害法益相同，考量刑罰手段、目的之相當性，爰就其所犯此部分各罪，定應執行刑如主文所示，以資懲儆。另公訴意旨並未主張被告本案構成累犯，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，是就被告前案部分，依刑法第57條第5款有關犯罪行為人之品行予以審酌、評價即足（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）；又公訴檢察官於本院審理時就被告如附表一編號1至4所示犯行均具體求刑有期徒刑5年2月，惟本院審酌前揭各情，因此部分之宣告刑已可收懲戒之效且與被告之罪責相當，

四、沒收：

㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

㈡扣案如附表二編號1所示之行動電話，為其如附表一編號1至5所示各次販賣第二級毒品犯行，供作聯絡交易毒品情事所用之物，業經本院認定如前，且被告於本院審理時亦供稱：上開行動電話及所插置之門號SIM卡均為其所有等語（見本院卷第188頁）。是就上開行動電話（含SIM卡），自應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品罪刑項下，分別宣告沒收之。至於公訴意旨固認上開行動電話亦為被告如事實欄一、㈡所示犯行所用之物，聲請於被告此部分罪刑項下予以宣告沒收，惟被告此部分犯行並未使用上開行動電話乙情，業經本院認定如前，是此部分公訴意旨，容有誤會，附此敘明。

㈢被告如附表一編號1至5所示，各次販賣毒品所取得之現金或因此免除之債務，均為被告之犯罪所得，且均未扣案，則就此些犯罪所得，自應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，分別於其所犯此部分罪刑項下，各宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣扣案如附表二編號2至4所示之物，經被告於本院審理時供稱均與本案無關等語（同上頁），且起訴書亦載明無證據證明此部分扣案物與被告本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行間有直接關連性（見本院卷第17頁），爰均不予宣告沒收，併予指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江怡萱提起公訴，檢察官王雪鴻到庭執行職務。