臺灣屏東地方法院刑事判決

公訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

孫榮駿

指定辯護人

本院公設辯護人謝弘章

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6622、9337、9348號），本院判決如下：

主文

事實

一、孫榮駿明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、愷他命(Ketamine)均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，亦明知愷他命屬衛生福利部公告列管之第三級管制藥品，依法不得轉讓，竟分別於下列時間、地點為下列行為：

㈠、基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以扣案如附表三編號3所示之行動電話為聯絡工具，於如附表一編號1所示時間、地點，以新臺幣(下同)4萬元之價格，販賣如附表二編號1至2所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共352包予孫沛楷，惟孫沛楷當下賒帳，並未給付價金。

㈡、基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以扣案如附表三編號3所示之行動電話為聯絡工具，分別於如附表一編號2至4所示時間、地點，以如附表一編號2至4所示交易方式，販賣如附表一編號2至4所示價格、數量之第三級毒品愷他命予王家輝2次、王建評1次，其中如附表一編號3所示部分，王家輝當下賒帳，並未給付價金。

㈢、基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於如附表一編號5所示時間、地點，以如附表一編號5所示交易方式，販賣如附表一編號5所示價格、數量之第三級毒品愷他命予林彥震1次，林彥震僅給付價金600元，尚賒帳1,200元。

㈣、基於轉讓偽藥之犯意，以扣案如附表三編號3所示之行動電話為聯絡工具，分別於如附表一編號6至7所示時間、地點，以如附表一編號6至7所示轉讓方式，無償轉讓偽藥愷他命予林彥震2次。

㈤、嗣因孫沛楷另案被搜索扣押如附表二編號1至2所示之物，其供出毒品來源為孫榮駿，再經警方先後於民國112年5月2日上午6時30分許及同日上午6時46分許，持本院核發之112年度聲搜字第275號搜索票，至屏東縣○○鄉○○路000○0號及孫榮駿位於屏東縣○○鄉○○路00巷00號之住處執行搜索時，扣得如附表三編號1至3所示之物，始查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告孫榮駿及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院第卷196頁），檢察官及被告、辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(見枋警偵字第1123121520號卷第33至38頁；偵6622號卷第173至180、469至478頁；聲羈79號卷第21至27頁；本院卷第35至37、193至213頁)，核與證人即購毒者、受讓者孫沛楷、王家輝、王建評、林彥震於警詢及偵查中證述之情節均互為相符(見枋警偵字第1123121520號卷第5至12、49至57、59至60頁；他466號卷第27至37頁；偵708號卷㈠第283至292頁；偵708號卷㈡第211至215、223至230、411至422頁；偵6622號卷第217至223、227至232頁)，復有員警製作之偵查報告(111年12月30日、112年2月15日、同年6月27日)、本院111年度聲搜字第972號搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局111年12月29日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表暨現場搜索照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院112年度聲搜字第275號搜索票、屏東縣政府警察局枋寮分局112年5月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品及檢驗照片、被告與證人王家輝之通訊軟體微信對話紀錄截圖，被告與證人孫沛楷、王建評、林彥震之通訊軟體Messenger對話紀錄截圖，被告與證人王家輝、王建評、林彥震之網路歷程查詢結果，被告持用之行動電話門號0000000000號與證人孫沛楷持用之行動電話門號0000000000號之雙向通聯基地台位置重疊查詢結果、被告與證人孫沛楷所在基地台位置之GOOGLE MAPS路線圖，被告與證人王家輝、王建評、林彥震之雙向通聯基地台位置重疊之查詢結果及網路歷程等件在卷可憑(見枋警偵字第1123121520號卷第1至3、61至63、73至77、79至83、85至89、91至95、97至103、105至111、125至135、137至138、145至159、217至229、231至237、239至311、313至317、395至397頁；他466號卷第97至98頁；偵708號卷㈠第9至10、49、51至57、59、111至125頁；偵6622號卷第183、185、375至429頁)，並有扣案如附表三編號1至3所示之物可佐。又被告於如附表一編號1所示時間、地點販賣予證人孫沛楷如附表二編號1至2所示之咖啡包共352包，經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，純質淨重共計74.77公克；扣案如附表三編號1至2所示之物，經送欣生生物科技股份有限公司鑑定，分別檢出含有第三級毒品愷他命成分、4-甲基甲基卡西酮等情(鑑定結果均詳如附表二、三備註欄所示)，有該公司之成分鑑定報告(報告編號：2C29D002、2C29D003、3517D047、3517D048)、純度鑑定報告（報告編號：3208D090T、3208D091T）及照片在卷可查（見偵708號卷㈠第99、101、195至199頁；本院卷第179至181、183至185頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。

㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4683號判決意旨參照）。查本件被告於偵查及本院審理中就如附表一編號1至5所示之販賣第三級毒品犯行均坦承不諱，業如前述，且被告於本院審理中自承：我販賣毒品是為了賺取價差等語（見本院卷第36頁），顯見被告係藉由販賣第三級毒品予他人從中賺取價差牟利，而具營利之意圖甚明。

㈢、綜上，本案事證明確，被告5次販賣第三級毒品犯行及2次轉讓偽藥犯行洵堪認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告如附表一編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表一編號6至7所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。如附表一編號1所示部分，被告販賣前持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮達純質淨重5公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；如附表一編號2至5所示部分，尚不能證明被告各次販賣前、後持有第三級毒品愷他命之數量已分別逾毒品危害防制條例第11條第5項所定之純質淨重5公克以上，此部分自均無庸論及被告持有第三級毒品之行為與其販賣行為之吸收關係；又藥事法因無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命而持有該偽藥，其持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情形，附此敘明。

㈡、被告所犯上揭7罪（5次販賣第三級毒品罪、2次轉讓偽藥罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告就其所犯如附表一編號1至7所示犯行，於偵查及審理時均自白犯罪，業如前述，是被告如附表一編號1至7所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院106年度台上字第2960號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中雖供稱其本案取得第三級毒品之來源為綽號「安仔」、「屁屁」之成年男子等語（見枋警偵字第1123121520號卷第33至38頁；他466號卷第135至144頁），惟偵查機關並無因其供述而查獲「安仔」、「屁屁」等情，有臺灣屏東地方檢察署112年8月7日屏檢錦良112偵6622字第1129032337號函、屏東縣政府警察局枋寮分局112年8月4日枋警偵字第11231443100號函及檢附職務報告書暨監視器畫面照片在卷可稽（見本院卷第125、127至137頁），被告自無從據前開規定就其本案犯行減輕其刑，附此敘明。

㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第三級毒品予他人，復任意轉讓偽藥供人施用，足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為實屬不該；惟念其犯後始終坦承本案全部犯行，態度尚稱良好，且此前尚無經法院論罪科刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐(見本院卷第25至26頁)，素行尚佳；再兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣第三級毒品之對象、次數、數量、金額、轉讓偽藥之對象、次數、數量、犯罪所生之危害，暨其自陳之智識程度、經濟及家庭生活狀況等（詳見本院卷第210頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑。又被告本件所犯轉讓偽藥犯行，其法定最重本刑為「7年以下有期徒刑」，雖經本院判處6月以下之有期徒刑，依法仍不得易科罰金，惟本案之宣告刑既為有期徒刑4月，依刑法第41條第3項之規定，仍得聲請易服社會勞動。但被告本件是否准予易服社會勞動，乃屬執行事項（刑事訴訟法第479條第1項參照），應於判決確定後，另向執行檢察官聲請，由其裁量決定，併予敘明。另本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，對其施以矯正之必要性，及各次犯行時間、空間之密接程度，就被告所犯如附表一編號1至5所示5罪所處不得易服社會勞動之有期徒刑部分，與如附表一編號6至7所示2罪所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，分別定其應執行刑如主文所示。

四、沒收

㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表三編號1至2所示之物，分別檢出含有含有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分等情，業如前述；復佐以被告於本院審理中自陳：扣案如附表三編號1至2所示之愷他命、咖啡包是我販賣剩下的等語（見本院卷第207頁），堪認該愷他命1包、咖啡包1包分別係被告如附表一編號1、4所示犯行所剩餘之違禁物，爰依刑法第38條第1項規定，分別於被告如附表一編號1、4所示罪刑項下宣告沒收。又上開毒品之包裝袋共2只因其內殘留微量毒品，難以析離，且析離亦無實益，爰均與上開扣案毒品併予沒收。另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予宣告沒收，併此敘明。

㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項亦定有明文。查扣案如附表三編號3所示之行動電話1支，為被告所有，且係供被告如附表一編號1至4、6至7所示犯行聯繫所用，業據被告供承在卷（見本院卷第207頁），並有前引之通訊軟體微信、Messenger對話紀錄截圖、雙向通聯基地台位置重疊之查詢結果等件在卷足稽，是扣案如附表三編號3所示之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，於被告所犯如附表一編號1至4、6至7「主文」欄所示罪刑項下宣告沒收。

㈢、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。查被告如附表一編號2、4、5所示犯行各取得2,800元、2,000元、600元之價金，堪認為被告之犯罪所得，雖均未扣案，仍應分別在被告各自所犯如附表一編號2、4、5「主文」欄所示罪刑項下，分別宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表三編號4所示之物，與本案無關，業據被告供承在卷（見本院卷第207頁），復查無其他積極證據，可認該扣案物，與本案有何直接關連性，爰不予宣告沒收。至如附表二編號1至2所示之咖啡包共352包，被告既均已交付予購毒者孫沛楷，自為孫沛楷所有，且前揭毒品均係扣押在孫沛楷本身意圖販賣而持有第三級毒品罪之案件(即本院112年度重訴字第4號案件)，自應於該案中處理，無庸於本案宣告沒收，附此敘明。

㈤、宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。是本件被告所犯前揭各罪，均經宣告沒收，依法應併執行之，且不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，均附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分公訴意旨雖認被告除於如附表一編號4所示之時間、地點交付愷他命1包予王建評外，尚有於112年4月30日下午11時53分起至同年5月1日上午間某時許再交付愷他命1包予王建評等情。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。惟審之被告於本院審理中供稱：販賣第三級毒品愷他命予王建評部分，我只有於112年4月30日下午11時53分許，在我的住處外交付愷他命1包給王建評，並沒有起訴書記載我第二次交付毒品給王建評之情形等語(見本院卷第195頁)；證人王建評於警詢及偵查中亦證稱：我在112年4月30日早上遇到被告就先拿2,000元給他，請他幫我拿1公克愷他命，當天晚上他就在他家外面拿愷他命1包給我，這是我第一次跟他買等語(見枋警偵字第1123121520號卷第53至57、59至60頁；偵6622號卷第227至232頁)，足見被告於112年4月30日上午某時許向證人王建評收取購毒之價金後，即於附表一編號4所示時間、地點交付愷他命1包予證人王建評，並未有第2次交付愷他命之情形。再者，觀諸被告與證人王建評之網路歷程查詢結果，可知2人於112年5月1日上午之基地台位置相距4、5公里，已超過基地台位置可涵蓋之範圍(2公里)，有屏東縣政府警察局枋寮分局偵查隊112年6月12日通聯分析職務報告暨所附被告與證人王建評之雙向通聯基地台位置重疊之查詢結果及網路歷程在卷可考(見偵6622號卷第381至387頁)，由此益徵被告上開供稱其並未有另交付愷他命予王建評之情形確屬實情，應可採信。則依罪疑唯輕原則，自應認被告此部分犯行係屬不能證明，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經本院認定有罪之部分間，應具一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江怡萱提起公訴，檢察官楊婉莉到庭執行職務。