臺灣屏東地方法院94年度訴字第954號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第954號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

己○○ （現因另案於臺灣高雄監獄執行中）

指定辯護人

吳澄潔律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第6014號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○曾於民國83年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，由本院分別以84年訴字第528 號及84年訴字第553 號判處有期徒刑9 月、3 月確定，經本院以85年聲字第165 號裁定定其應執行刑有期徒刑11月。復於84年間因違反麻醉藥品管理條例、妨害公務等案件，由本院分別以84年易字第2110號及85年易字第309 號判處有期徒刑4 月與1 年確定，經本院以85年聲字第8278號裁定將此部與上開11月之有期徒刑定應執行刑為1 年7 月。再於84年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以84年訴字第961 號判處應執行有期徒刑4 年確定，二者再經本院以85年聲字第1275號裁定定應執行有期徒刑5 年7 月，於87年10月27日假釋出監，縮短刑期期滿日為91年1 月30日，嗣因另犯他案經撤銷假釋，再執行殘刑有期徒刑3 年3 月3 日，而於92年10月7 日縮短刑期執行完畢，隔日出監。

二、己○○詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於93年5 月間、8 月間在其住處，向真實姓名不詳綽號「順仔」之成年男子，販入各價值新台幣（下同）30,000元、重量40公克之第二級毒品甲基安非他命2 次；於不詳時間，在高雄縣鳳山市○○○路真實姓名不詳綽號「博仁」之成年男子租屋處，向其販入數量不等之第二級毒品甲基安非他命10次；於93年9 月間，在不詳地點，向真實姓名不詳綽號「大姐」之成年女子，販入價值30,000元、重量50公克之第二級毒品甲基安非他命1 次。除部分供己施用外，上開販入之甲基安非他命並分別由己○○先以其所有之0000000000號或0000 000000 號行動電話撥打予庚○○，相約在屏東縣萬丹鄉○○○○○道下或屏東縣萬丹鄉○○村○○路1246號住處為下列交易：

（一）於93年9 月12日中午，以1,000 元之價格出售予庚○○2公克之甲基安非他命。

（二）於同年月16日中午，以1,500 元之價格出售予庚○○3 公克之甲基安非他命。

（三）於同年月21日下午13時許，以2,000 元之價格出售予庚○○不詳數量之甲基安非他命。共計3 次，得款共4,500 元。

三、己○○另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，分別自93年6 月間至同年9 月間，在屏東縣林園鄉某處、屏東縣萬丹鄉磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館、屏東縣屏東市○○路其租屋處，向甲○○表示放置在桌上之第二級毒品甲基安非他命可自行取用，而轉讓第二級毒品甲基安非他命3 次予甲○○施用。

四、己○○另明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所定之第一級毒品，依法不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於93年8 月間某日，在屏東縣萬丹鄉○○路368 號其母經營之牛肉料理店，收受真實姓名不詳綽號「明仔」之成年男子所存放於床下之如附表編號二所示之海洛因；又接續於93年9 月初之某日，在屏東縣萬丹鄉○○街某超商前，受上開「明仔」之成年男子之委託，而收受如附表編號一所示之海洛因；再接續於93年10月15日，在不詳地點，受真實姓名不詳綽號「文仔」之成年男子之委託，而收受如附表編號三所示之海洛因，全數持有之。

五、嗣為警分別：

（一）於93年10月1 日14時許，在己○○所有車牌號碼U4-8228號自用小客車扶手置物箱內，查獲持有如附表編號一所示之海洛因；於同日16時38分許，在屏東縣萬丹鄉○○路368 號其母經營之牛肉料理店，查獲持有如附表編號二所示之海洛因。

（二）於93年10月15日23時許，因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報己○○持大批槍械、毒品返家欲與他人交易，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，遂指揮高雄市政府警察局三民第二分局至屏東縣萬丹鄉○○村○○路1246號逕行搜索，當場查獲持有如附表編號三所示之海洛因、如附表編號四所示之甲基安非他命2 包、如附表編號五所示之電子秤1 臺、如附表編號六所示之夾鍵袋155 包。

六、案經高雄市政府警察局三民第二分局及屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、搜索合法性：

（一）關於93年10月1 日14時許，警方在被告所有車牌號碼U4-822 8號自用小客車扶手置物箱內搜索之部分：本件係屏東縣警察局屏東分局持本院93年度聲搜字第1109號搜索票，於93年10月1 日14時許，在被告所有車牌號碼U4-8228 號自用小客車扶手置物箱內，查獲持有如附表編號一所示之海洛因；於同日16時38分許，在屏東縣萬丹鄉○○路368 號其母經營之牛肉料理店，查獲持有如附表編號二所示之海洛因，此有搜索票及扣押筆錄附於警卷可稽（見屏警分刑字第09300002496 號卷第24頁），然該搜索票之「案由及應扣押之物」欄位卻記載槍砲彈藥刀械管制條例及相關物證，警方搜索之物品與搜索票之記載固有不符，而違背法定之程式。惟按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。又實施刑事訴訟之公務員，因違背法定程式取得之證據，除法律另有特別規定外，法院應依個案情節，斟酌該等公務員違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程式有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力，最高法院92年度台上字第7364號判決可資參考。查本件搜索票所記載應搜索之物品實際上已包括車牌號碼U4-8228 號自用小客車，顯見對於被搜索人並無嚴重影響，堪認本案執行搜索之警員應非刻意為違法搜索，可非難性自屬較輕。且本件扣得之如附表編號一、二所示之第一級毒品海洛因，對於社會所生之危害甚鉅。本院斟酌上情，認為在上址違法搜索所查扣之物品固屬違法取得之證據，但依前開法律規定與說明，自應認該物品仍具證據能力。

（二）關於警方於93年10月15日23時許，至屏東縣萬丹鄉○○村○○路1246號逕行搜索之部分：按刑事訴訟法第131 條第1 項係指有左列情形之一者，即①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所。前2 項搜索由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。經查：本件警方在屏東縣萬丹鄉○○村○○路1246號逕行搜索，當場扣得如附表編號三至六所示之物，係因臺灣屏東地方法院檢察署檢察官據報被告持大批槍械、毒品返家欲與他人交易，有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，遂指揮高雄市政府警察局三民第二分局至上址逕行搜索，警方並於93年10月18日敘明情況急迫而逕行搜索之理由報告該管檢察署檢察官及本院，並經本院予以備查在案，有該分局高市警三二分三字第0930025108號函附卷可按（見93年偵字第5230號卷第38頁），本件扣案如附表編號三至六所示之物，既係警方檢察官認情況急迫指揮予以逕行搜索所搜獲，且事後亦已依法於法定期限內陳報本院，自符合前開無令狀搜索中之逕行搜索之要件。

二、證人於偵訊中結證之證言：

（一）按證人應命具結；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第186 條第1 項前段、第158 條之3 復分別定有明文；又命證人具結，依刑事訴訟法第187 條第1 項、第189 條第1 項、第2 項、第3 項之規定，應履行下列程序始為合法：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。結文內應記載當（或係）據實陳述，決無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人簽名、蓋章或按指印，最高法院94年度臺上字第2661號判決意旨足資參照。是以刑事訴訟法上關於證人之訊問，採具結制度，未經具結之證詞為法定之證據排除，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，故具結乃證言真實性之程序擔保。本件所有證人於偵查中在檢察官面前所為之陳述，筆錄上均記載有「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」之記載，且均有經證人簽名之結文附卷可稽，即與上開具結之法定程式已合，自生具結之效力。其所為之證言除顯有不可信之情況外，自得作為證據。

（二）辯護人雖認檢察官並未對證人庚○○告以得拒絕證言之權利，故證人庚○○於93年10月23日偵訊中所為之證言應不具證據能力。惟按刑事訴訟法第181 條乃指證人恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追溯或處罰者，得拒絕證言。而本件證人庚○○自承本身乃因重利、妨害自由之案子而於93年10月23日通緝到案（見本院卷95年3 月23日審理筆錄），自與本件被告涉嫌販賣、轉讓、持有毒品案件全然無涉，並無「恐因陳述致自己或與其有前條第1 項關係之人受刑事追溯或處罰者」之情形，檢察官於偵訊中雖未告以得拒絕證言之權利，惟並非有違上開刑事訴訟法第181 條之規定。

三、證人庚○○於警詢時所為陳述之證據能力：

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159 條之2），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況認定之情形，例如：①時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。②有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。

（二）證人庚○○於警詢中稱有向被告購買過3 次甲基安非他命，於偵查中亦具結為相同之証述；惟其於本院審理中卻結證稱：未向被告購買過毒品，先前所以在警詢中陳稱有向被告買過毒品，乃因有向被告借30,000元，被告有打過伊，伊不服才供出被告（見本院卷第99至第100 頁95年3 月23日審理筆錄），是以證人庚○○警詢及審理之供述，已有前後陳述不符之情。審酌證人庚○○於93年9 月21日晚間19時15分接受警詢時，表示同意夜間詢問，且出於自由意識下陳述（見高雄市政府警察局三民第二分局26007 號卷第15頁、第18頁背面），且員警詢問後並經其簽名，確認筆錄記載內容無訛，於檢察官偵查中，亦未表示遭員警受不法取供，足認該警詢陳述具有任意性。復參酌證人庚○○係於其供承向被告第3 次購買甲基安非他命之當日晚間即接受詢問，距案發時日較近，以查獲情況而言，自以警詢當時記憶較為深刻，可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情。再觀證人於偵訊中表示十分害怕被告報復，被告住萬丹的女友曾命人警告，其不敢作證（見93年度偵字第5230號卷第23頁93年10月23日偵訊筆錄、93年度偵字第6014號卷第22頁94年5 月27日偵訊筆錄），顯見證人庚○○如與被告同庭，將因受制被告隱性威脅而無法自由陳述，警詢中既無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會等等，認證人庚○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況。依上開說明，證人庚○○警詢中之證言，有證據能力。辯護人主張庚○○警詢所為陳述，無証據能力，尚無足採。

四、鑑定報告之證據能力：

（一）本件卷存如附表編號五、六所示之高雄醫藥大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經受命法官囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。

（二）本件卷存如附表編號一至四所示卷存法務部調查局與內政部警政署刑事警察局鑑定通知書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，屬於傳聞證據。然按刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程式中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局與內政部警政署刑事警察局為「毒品鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件卷存上開鑑定通知書，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將毒品等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208 條準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第15 9條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承有上開持有第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品與販賣第二級毒品之犯行，辯稱：警方所查扣之甲基安非他命乃供自己施用，電子秤與夾鏈袋均用以包裝中藥品及秤重用，因為罵過庚○○，所以伊挾怨報復云云。經查：

（一）上開持有第一級毒品之事實，業據被告於警、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有如附表編號一至三所示之第一級毒品海洛因扣案可資佐証，又此些毒品經送請法務部調查局檢驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，有如附表編號一至三所示該局鑑定通知書各1 份在卷足稽，足見被告持有毒品之自白，核與事實相符，其持有第一級毒品海洛因之犯行已堪以認定。

（二）上揭被告如何於上開時、地，販賣第二級毒品予庚○○事實，業據證人庚○○於警詢證述：自己施用的毒品係向被告己○○購買，共交易過3 次，自己都是先打0000000000號或0000000000號電話與己○○聯絡，他就會叫自己到屏東縣萬丹鄉○○○○○道下面等他，自己到了之後再打電話給他，他就會將自己要的毒品帶到現場交易；第一次是在93年9 月12日中午，購買有1,000 元安非他命，大約2公克；第二次大約在4 、5 天前之中午，購買有1,500 元安非他命，重約3 公克；第三次在今天中午13時許，購買2,000 元安非他命（見高雄市政府警察局三民第二分局第2 6007號卷第15頁至第18頁93年9 月21日警詢筆錄）；於偵訊中結證稱：在三民二分局93年9 月21日晚間所製作的筆錄內容均實在，... 自己向己○○購買安非他命已經8、9 個月，一次1,000 元至2,000 元不等，自己被抓到那次就是在萬丹交流道下，向其購買2,000 元安非他命（見93年度偵字第5230號卷第23至28頁93年10月23日偵訊筆錄）等語明確。其雖於本院審理中改稱：未向被告購買過毒品，先前所以在警詢中陳稱有向被告買過毒品，乃因有向被告借30,000元，被告有打過伊，伊不服才供出被告（見本院卷第99至第100 頁95年3 月23日審理筆錄），然證人庚○○經公訴人當庭言詞追加偽證罪嫌，而於該案準備程序中坦承：95年3 月23日中午在拘留室，被告己○○有恐嚇我，我會怕，之前他有打我，他的女友有親自去警告過我，要說沒有賣，不然要打我，之前我的腳也有被他打斷過，他叫我一定要幫他解套，意思說不能說他賣我，但事實上他有賣我，... 之前在93年11月間他就有叫人打我，說我咬他出來，我想要保護自己，我會怕，他的確有賣毒品給我（見本院95年度訴字第242 號卷第28頁背面95年4月3 日準備程序筆錄、第42頁背面95年4 月17日審判筆錄），並有庭呈輔英科技大學附設醫院疾病診斷證明書1 紙附卷可證。顯證證人庚○○於本院審理中，確實因畏懼被告己○○之報復，而決意翻異前詞以迴護被告；比照而言，觀諸證人庚○○既從未指陳其於警詢或偵查中之陳述有非出於自由意願情事，於偵查中亦經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並且上揭警詢與偵訊之證詞亦就交易毒品之時間、地點、價格、經過情形等細節，供述詳盡具體，前後相符毫無矛盾，又當時其並未與被告同庭接觸，未受外力干預下陳述應較為自由等情形，與上開於本院審理中受制於被告無形威脅下之證稱比較，自具有較為可信之特別情形，自得採為認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。

（三）復查，證人戊○○於本院審理中亦結證稱：在庚○○家中看過庚○○與被告電話聯絡，庚○○再叫伊載其前往被告家中購買毒品甲基安非他命，伊曾經把錢交給庚○○，伊人在外面等，庚○○出來之後就有拿到毒品（見本院卷95年10月5 日審理筆錄），亦足供作為上開被告確實曾經販賣第二級毒品甲基安非他命與庚○○之佐證。

（四）被告雖辯稱庚○○係因與伊有怨隙，始為上開指證云云，惟查被告既於偵訊中坦承與庚○○並無過節（見93年度偵字第5230號卷第147 頁93年12月28日偵訊筆錄），又怎於本院審理中方改稱證人庚○○挾怨報復？而且倘被告確曾借錢予證人庚○○，因被告曾有恩於證人庚○○，則證人庚○○理應感念在心，豈有反而誣指被告販賣第二級毒品之理，更且倘證人庚○○確因借貸而與被告有所怨隙，則證人庚○○在本院審理時，亦應繼續為與警詢及偵查中相同之指證，以達其挾怨報復之目的，為何又於本院審理時，翻異前詞，而為與之前不同之證述，凡此均足證明證人庚○○在本院審理之上開謊稱，應係另有隱情即如前所述受制於被告暴力之威脅而所為臨訟與被告勾串之詞，被告雖辯稱庚○○係因與伊有怨隙，始為上開指證云云，不足採信。

（五）如附表編號四所示為警查扣之甲基安非他命，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，認確呈甲基安非他命陽性反應，驗前重量達54.79 公克，此有如附表編號四所示之檢驗報告1 份在卷可佐，足認被告為警查扣之物確為甲基安非他命無誤。再者，甲基安非他命乃價格昂貴之毒品，以前揭被告所有被查獲扣案之甲基安非他命數量量多以觀，苟被告確係欲供自己吸用，以每日施用劑量不可過多之情況下，亦可施用長達經年，時間並非短期，則在期間內若因保存不當，在臺灣地區氣候潮濕，粉狀物質容易潮解變質之環境下，甲基安非他命即恐因受潮而變質，被告如僅欲單純施用，實毋須存放數量如此多之毒品，不但有受潮變質而受損失之風險，並需設法保存毒品以防受潮變質，且儲存大批毒品又有可能被查獲，被告實不可能不知，是被告應不可能甘冒前述風險囤積大量毒品僅為供渠吸食，足見被告辯稱所持甲基安非他命僅為供己施用一情，並不可採。

（六）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，綜上論述，足徵被告販賣第二級毒品甲基安非他命之舉，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。

（七）綜合證人庚○○於警詢及偵訊2 次之證述購買毒品之內容，雖其於警詢中證稱向被告購買過3 次甲基安非他命，於偵訊中則稱已經買了8 、9 個月，一次1,000 元至2,000元不等，然其於警詢中對於購毒之時間、地點、價格、經過情形等細節較為詳盡具體。故本院以此認定被告與庚○○交易毒品之行為。庚○○計向被告購買第二級毒品甲基安非他命3 次，獲利共計4,500 元（1,000+1,500+2,000）。

（八）上開轉讓第二級毒品甲基安非他命之事實，業經證人甲○○於本院審理中證稱：我有跟丁○○去夏威夷找被告，是被告在吸食，我們拿來一起施用。... 之前都是被告送我吃的，有3 次。（問：他有免費送你3 次，是哪3 次？）時間忘記了，是93年9 月27日我被抓之前，3 次都隔很久，前一個月有1 次，都是隔3 週到1 個月之間。地點在林邊河邊的朋友家、夏威夷汽車旅館及他在自由路租的房子。（問：你剛剛說，被告有請你吃安非他命？）他是說東西放在桌上，我們如果要吃，自己去拿。（見本院卷第95年6 月8 日審理筆錄）；此與其於偵訊中證稱：之前他還免費贈送自己3 次，... 己○○當時在夏威夷旅館有請自己及丁○○施用安非他命（見93年偵字第5230號卷第30頁93 年10 月26日偵訊筆錄、同卷第134 頁93年12月28日偵訊筆錄）等語前後相符。再衡情，甲基安非他命均係物稀價昴之物，取得不易，如非被告主動提供並告知甲○○得取用，甲○○如何能自行取用？足認被告連續轉讓第二級毒品與甲○○施用之事實，洵堪採信。

（九）綜上所述，被告所辯上情，顯係卸責之詞，殊不足採。被告連續販賣第二級毒品甲基安非他命、連續轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，足堪認定。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：

⒈查被告行為後，刑法第2 條第1 項業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2 條第1 項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。

⒉連續犯部分：修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告先後多次販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。

⒊累犯部分：刑法修正後第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第47條規定不同。修正後刑法關於累犯之規定，其5 年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯。本案被告如前事實欄一、所述之前科犯行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第2 條第1 項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定為累犯。

⒋參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件綜合比較結果，因被告依修正前刑法為連續犯，其餘同上所述亦均依修正前刑法對被告較為有利，是應一體適用修正前刑法即行為時刑法。

⒌定應執行刑：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」。修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，故依刑法第2 條第1 項前段之規定，關於本件應依修正前刑法，定其應執行之刑。

（二）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪、同法第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、同法第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命，轉讓第二級毒品甲基安非他命前，分別持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其後販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。按「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至1/2 ，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。四、第四級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」，此行政院於93年1 月7 日公佈並施行之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條定有明文，經查本件被告持有如附表編號一至三所示之第一級毒品之重量，已如附表編號一至三所示之「數量與重量」欄所示，已逾上開標準，故關於持有第一級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第11條第4 項之規定，加重其刑。被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意而之，應依修正前刑法之連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開3 罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應分論併罰。被告如前事實欄一、所述之前科犯行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年內再犯有期徒刑以上之本件，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並遞加之，惟關於販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，不得加重。

（三）爰審酌被告現年30歲，係有社會見識之人，明知甲基安非他命毒品，如供他人施用害人不淺，其仍欲藉販賣毒品圖利，所為罪質及惡性非輕，且其於82年間方因連續非法販賣化學合成麻醉藥品與轉讓處應執行有期徒刑4 年確定，竟仍於93年間犯下此件，且犯後猶否認犯罪，甚且趁機威脅證人為偽證，顯見其未曾悔過，所查扣之毒品如附表所示數量並非輕微等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法定應執行之刑，以示懲戒。

（四）另扣案如附表編號一至三所示之海洛因、編號四所示之甲基安非他命，均確含毒品之成分，此有如附表編號一至四所示之鑑驗報告各1 紙附卷可證，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品所用之包裝，無論依何種方式與其內毒品分離以送鑑驗，包裝袋內均應有極微量之毒品殘留，此為本院依職權已知之事項，足認前揭空包裝內含毒品殘留而無法析離，亦整體視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之，至鑑驗耗損之毒品既已費失，自無庸為沒收銷毀之諭知。至扣案如附表編號五所示之電子秤1 臺，經鑑定結果，含有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之殘留，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年11月1 日0000-000號檢驗報告1 紙在卷可參，因客觀上均已無法與殘留之毒品完全析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。扣案如附表編號六所示之夾練袋155 個，均為被告所有，業據被告於警詢中坦承（見高雄市政府警察局三民第二分局26007 號卷第3 頁93年10月16日警詢筆錄），應屬預備供分裝毒品販賣之用亦明，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。另被告販賣毒品使用之門號0000000000及0000000000號行動電話各1 支，係被告所有之物，業據被告供明在卷，證人庚○○並證稱乃被告與之聯絡販賣甲基安非他命所使用之物已如上述，雖未經扣案，但無證據足認已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於未扣案販毒所得4,500 元，亦屬因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。

（五）另公訴意旨雖認：①被告基於概括犯意，於93年9 月初某日，在屏東縣萬丹鄉○○路368 號其母經營之牛肉料理店，向綽號明仔之成年男子，收受第一級毒品海洛因2 包（淨重1.92公克，空包裝重0.49公克）而持有，另承上揭概括犯意，於93年10月上旬某日，在屏東縣萬丹鄉○○村○○路1246號家中，向綽號「阿源」之不詳姓名成年男子，收受第一級毒品海洛因9 包（計淨重8.93公克，空包裝重3.6 公克）而持有，而認被告持有第一級毒品屬連續犯。

②被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之概括犯意，自民國93年年初起，連續以販賣之意，在高雄縣鳳山市○○○路向綽號博仁之不詳姓名之成年男子購入數目不詳之甲基安非他命多次。然查：

（一）被告於為警查獲當日分別自承：93年10月1 日14時30分許警方在車號U4-8228 號自小客車駕駛座旁之置物箱內查獲之海洛因（即如附表編號一所示者），乃自己持有，係朋友「明仔」於93年9 月初在萬丹街統商見面交給自己的；同日16時48分許，警方在萬丹鄉○○路與丹榮路口牛雜湯店內所查獲之海洛因（即如附表編號二所示者），為自己持有，是「明仔」之前來牛雜湯時放在床下忘記拿走，約2 個月前其前後來3次，不知何時寄放（見屏警分刑字第09300002496 號卷第5 頁至第10頁93年10月2 日警詢筆錄）；93年10月15日23時許，警方在屏東縣萬丹鄉○○村○○路1246號查獲之第一級毒品海洛因（即如附表編號三所示者），... 係「文仔」昨日寄放於此（見高雄市政府警察局三民第二分局26007 號卷第3 頁93年10月16日警詢筆錄）等語。顯見被告應係先於93年8 月間某日，在屏東縣萬丹鄉○○路368 號其母經營之牛肉料理店，收受真實姓名不詳綽號「明仔」之成年男子所存放於床下之如附表編號二所示之海洛因；又於93年9 月初之某日，在屏東縣萬丹鄉○○街某超商前，受上開「明仔」之成年男子之委託，而收受如附表編號一所示之海洛因；於93年10月15日，在不詳地點，受真實姓名不詳綽號「文仔」之成年男子之委託，而收受如附表編號三所示之海洛因，而全數一併持有之。且其先後持有第一級毒品海洛因之行為，係基於同一持有犯意下之接續行為，並一併收受而全數持有之，僅侵害一個法益，應僅論以一罪，起訴書上開①之部分容有誤會。

（二）關於被告販入第二級毒品甲基安非他命之來源，其於警詢中供承：乃向一名綽號「順仔」的朋友購買，第一次在5個月前，第二次在2 個半月前，均各買40公克30,000元（見高雄市政府警察局三民第二分局26007 號卷第3 頁93年10月16日警詢筆錄）；還曾向「博仁」購買過安非他命，有10多次，均在高雄縣鳳山市○○○路博仁的租屋處；另外，今年9 月間，曾向居住於大寮鄉之一位大姐購買過重約50公克金額為30,000元之安非他命（見93年偵字第5230號卷第46頁93年11月9 日警詢筆錄）。顯見被告販賣第二級毒品甲基安非他命之來源乃先於93年5 月間、8 月間在其住處，向真實姓名不詳綽號「順仔」之成年男子，販入各價值30,000元、重量40公克之第二級毒品甲基安非他命2 次；於不詳時間，在高雄縣鳳山市○○○路真實姓名不詳綽號「博仁」之成年男子租屋處，向其販入數量不等之第二級毒品甲基安非他命10次；於93年9 月間，在不詳地點，向真實姓名不詳綽號「大姐」之成年女子，販入價值30,000元、重量50公克之第二級毒品甲基安非他命1 次，起訴書上開②之認定亦容有誤會。

三、

（一）公訴意旨另以：被告基於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命牟利之概括犯意，連續為下列犯行：

⒈於93年年初起，至被告為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官查獲前止，在萬丹鄉○○○號○路萬丹交流道下等處以每次1,000至2,000元販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○。

⒉於93年7 月間，丙○○介紹友人「阿傑」（年籍不詳）在前開牛肉料理店內，以2,000 元之代價向被告購買甲基安非他命若干公克。

⒊於93年8 月間，被告連續在前開牛肉料理店，以每次1,000 元之代價售予乙○○甲基安非他命若干公克多次。

⒋於93年9 月中旬，在其住處以3,500 元售予甲○○甲基安非他命1 錢1 次而得利。

⒌於93年10月上旬間，連續在屏東縣萬丹鄉磚寮村磚仔寮51之43號夏威夷汽車旅館販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定之人。

⒍於93年10月13日晚間，被告在夏威夷汽車旅館內免費提供甲基安非他命予丁○○施用1 次。因認被告上開部份亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、同法第8 條第2 項之販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品之罪嫌云云。惟訊據被告則堅決否認有此部分之犯行，並辯稱：並無販賣與轉讓等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度台上字第86號、53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號判例參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第0482、1831號判例參照）。末按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第0128號判例參照）。

（三）又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院92年度臺上字第2033號判決參照）。從而，因施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述常有瑕疵，且證明力較為薄弱，倘有其他證據可補正其供述上之瑕疵，或與該供述相印證，即足補強該供述之證明力，當可使法院得以獲得認定被告有罪之較強力心證。

（四）公訴意旨認被告另涉犯上開毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品與同法第8 條第2 項轉讓第二級毒品之罪嫌，無非係以：證人戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○等人之證詞，證人丁○○為警查獲時採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應之高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告在卷可按，為其論罪之依據。惟查：

⒈證人戊○○於第二次偵訊中雖證稱：93年6 、7 月間有一次去被告家中與庚○○合買，約買1,000 元或2,000 元（見93年度偵字第6014號卷第18頁94年2 月1 日偵訊筆錄），然其先前於第一次偵訊中先證稱從未向被告買過毒品（見93年偵字第87頁93年11月18日偵訊筆錄），其於本院審理中亦改稱：我有與庚○○一起去，我在外面等，我本身未向被告購買（見本院卷95年10月19日審理筆錄），其所述先後非一，此外並無其他補強證據得以佐證被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○之事實。

⒉證人丙○○雖於偵訊中證稱：曾介紹一名綽號「阿傑」之人向被告購買過2,000 元安非他命（見93年偵字第5230號卷第41頁93年11月9 日偵訊筆錄），然其於本院審理中亦改稱：有一位「阿建」打電話找我，要買安非他命，之後我叫他去被告店裡，但未見到有無交易（見本院卷95年6月8 日審理筆錄），則證人丙○○是否得以證明綽號「阿傑」之人確實有向被告交易毒品？交易之金額、時間、地點各為何？均無從認定。

⒊證人乙○○雖於偵訊中證稱：有於93年8 月間向被告買過2 次毒品，每次1,000 元（見93年偵字第5230號卷第140頁93年12月15日偵訊筆錄），惟其於本院審理中亦改稱：從未向被告買過毒品，當時偵訊中乃因自身槍砲案被拘提，警察叫其配合檢察官辦案，說如果問到什麼毒品案子，就說有（見本院卷95年10月19日審理筆錄），則關於證人乙○○於偵訊中之證詞可信度是否足夠定被告有罪，已有疑義。

⒋證人甲○○雖於偵訊中證稱：自己在被抓前1 週在被告家中買過1 錢3,500 元（見93年偵字第5230號卷第30頁93年10月26日偵訊筆錄），惟其於本院審理中卻表示：被告確實有免費贈送3 次甲基安非他命，之前偵訊中所指之3,500 元係被告開出來的價錢，但並未成交（見本院卷95年6月8 日審理筆錄），則證人甲○○是否與被告就此1 錢3,500 元甲基安非他命部分達成合意？已有可議。

⒌證人丁○○雖於偵訊中證稱：有在夏威夷旅館看到很多人進出，很多人向被告拿安非他命，有的當場給錢，有的沒有（見93年偵字第5230號卷第90頁93年12月1 日偵訊筆錄），然其於本院審理中亦改稱：從未看過有人向被告買過毒品（見本院卷95年7 月20日審理筆錄）；證人甲○○雖於偵訊中證稱：知道有2 個人在夏威夷旅館陸陸續續進來向被告購買安非他命（見93年偵字第5230號卷第134 頁93年12月28日偵訊筆錄），惟其於本院審理中亦改稱：未看過被告在旅館賣毒品（見本院卷95年6 月8 日審理筆錄），則證人2 人前後證詞已有扞格，不足作為被告在夏威夷旅館販賣與不特定人毒品之佐證；且公訴人就被告究竟在夏威夷旅館向誰販賣？何時販賣？販賣次數？金額？等均付之闕如，實難以認定被告此部之販賣毒品事實。

⒍證人丁○○雖於偵訊中證稱：在遭三民二分局逮捕的前一天，被告在夢汽車旅館有給過1 次安非他命（見93年偵字第5230號卷第152 頁93年12月30日偵訊筆錄），惟其於本院審理中又改稱：從未被被告送過毒品（見本院卷95年7月20日審理筆錄），其所述先後非一，此外亦並無其他補強證據得以佐證被告有轉讓第二級毒品甲基安非他命予丁○○之事實。

（五）綜上所述，上開證人均為施用毒品者，其片面所述被告販賣或轉讓第二級毒品甲基安非他命均有諸多瑕疵存在，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑其等有瑕疵之證述，作為被告有罪之證據，又其他證據亦無從證明被告有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與前開論罪部分，屬連續犯裁判上一罪之關係，且為本院所認是，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第11條第1 項、第11條第4項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第9 款、第38條第1 項第2 款（修正前），判決如主文。

本案經檢察官潘國威到庭執行職務。