臺灣屏東地方法院94年度訴字第218號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第218號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

己○○ 男 27歲

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴及移送併案審理（起訴案號：94年度偵字第817 號，併辦案號：94年度偵字第1683號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於民國八十七年四月三十日，以八十七年度上易字第一五四號判處有期徒刑十月確定；復因肅清煙毒條例、竊盜案件，經本院於八十七年二月十六日以八十六年度訴字第九五四號分別判處有期徒刑三年四月、一年，合併定應執行刑四年二月確定，兩案接續執行，於八十九年二月十九日假釋並付保護管束，嗣經撤銷假釋，於九十年五月三日入監執行殘刑二年六月十四日，而於九十二年八月三十一日縮刑期滿執行完畢。

二、己○○猶不知悔改，復基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於下列時、地為竊盜行為：

㈠、九十三年十一月十七日十七時三十分許之夜間（該日日沒時間為十七時十八分），從後門進入高雄縣林園鄉○○○路七十巷三號「賀凱旅社」（同時為陳林哖之住宅），在二樓房間內竊取陳林哖所有之項鍊二條、鑽戒一只及新台幣（下同）一萬七千元得手。

㈡、九十三年十一月三十日凌晨五時許，攜帶其所有、客觀上足為兇器使用之螺絲起子一支，至屏東縣東港鎮○○○路三十之六號戊○○住處，以上開螺絲起子破壞一樓為門扇一部分之鐵捲門門鎖後侵入屋內，竊取一樓客廳牆壁上匾額內鑲嵌之金箔三片、行動電話機一支（門號：0000000000號）及現金八萬元，得手後將竊得之現金花用殆盡，並將上開手機及金箔丟棄在屏東縣東港溪中。

㈢、九十三年十二月七日十一時許，與綽號「宗憲」、真實姓名不詳之成年男子，共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由綽號「宗憲」之男子攜帶可為兇器使用之不詳器物，一同至高雄縣林園鄉○○村○○○路三三號五樓之「伊登身心靈養生ＳＰＡ」（未有人居住），由己○○在外把風，綽號「宗憲」之男子以上開兇器物破壞上址為門扇一部分之鐵捲門門鎖後，由綽號「宗憲」之男子入內，共同竊得美容用冷波儀二台、超聲波一台、美容保養品四十餘瓶得手。

㈣、九十四年二月七日凌晨二時許，騎乘其所有之車牌號碼Ｋ九五─九九一號重機車，至屏東縣東港鎮○○○街「狀元樓」公寓之一樓停車場內，以其所有之自備鑰匙一支，竊得辛○所有車牌號碼ＰＬＪ─○二二號重機車一輛（已發還辛○）。

三、九十四年二月七日凌晨三時十分許，己○○騎乘上開竊得之ＰＬＪ─○二二號機車，攜帶其所有、客觀上足供兇器使用之上開螺絲起子一支，至丙○○設於屏東縣東港鎮○○路二七一號一樓之福成檳榔攤（未有人居住），將機車停放在門前，以上開螺絲起子破壞為門扇一部分之鐵捲門門鎖後，侵入屋內著手搜尋屋內物品之際（侵入住居罪未據告訴），被同設於上址，但於另一隔間經營薑母鴨生意之乙○○所發覺並上前詢問而未得手。己○○旋即乘隙騎乘機車欲離開，乙○○見狀趨前以手拉住機車後面鐵架欲逮捕之，己○○仍勉強向前騎行十公尺左右，乙○○再以雙手搖晃機車，致機車不穩，己○○遂與機車一同摔落在地，詎己○○竟為脫免逮捕，當場持其原置放於機車置物籃內之背包一只（內有小型鋁棒、大剪刀各一支，均未扣案）毆打乙○○，旋為乙○○所奪下並反丟回去，己○○即撲向乙○○，兩人以雙手互勾對方脖子而纏鬥一起，惟不久乙○○即將己○○壓制在地，己○○仍試圖掙扎，並抓傷乙○○之臉部，嗣為警據報後到場處理因而查獲，並扣得鑰匙及螺絲起子各一支。

四、案經屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。

理由

壹、程序方面：證人乙○○於偵查中之陳述是否具有證據能力：按被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而所謂不可信之情況，係指被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而言，非指陳述內容之證明力。本件證人乙○○於偵查中所為之供述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟本院審酌其陳述係向檢察官為之，且其陳述當時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，應認為證人乙○○偵查中之陳述，得為證據，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告己○○固不否認有於上開事實欄二、三為竊盜行為之事實，惟矢口否認有何於乙○○逮捕之際，毆打乙○○之強暴行為，辯稱：其當時已經被乙○○壓制在地上，根本爬不起來，如何能有還手機會，經查：

㈠、事實欄二之竊盜行為，迭經被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有被害人戊○○、辛○、丙○○、庚○○、壬○○於警詢中指訴綦詳，此外，復有內政部警政署刑事警察局比對被告指紋之鑑驗書三紙（屏東縣警察局東港分局警卷第九頁、高雄縣政府警察局林園分局警卷第十三頁、第十九頁）、照片二十張及贓物認領保管單一紙在卷可稽，此部分事證明確，被告竊盜犯行應可認定。

㈡、被告於九十四年二月七日凌晨三時十分許，騎乘竊得之ＰＬＪ─○二二號機車，攜帶螺絲起子一支，至丙○○設於屏東縣東港鎮○○路二七一號一樓之福成檳榔攤，以上開螺絲起子破壞鐵捲門門鎖後，進入屋內著手搜尋物品之際，旋即被乙○○發覺而未得手。己○○欲騎乘上開機車離開，乙○○見狀趨前以手拉住機車後面鐵架以逮捕之，己○○仍勉強向前騎行十公尺左右，乙○○再以雙手搖晃機車，致機車不穩，己○○遂與機車一同摔落在地，詎己○○當場持其原置放於機車置物籃內之背包一只（內有小型鋁棒、大剪刀各一支）毆打乙○○，旋為乙○○所奪下並反丟回去，己○○即撲向乙○○，兩人以雙手互勾對方脖子而纏鬥一起，惟不久乙○○即將己○○壓制在地，己○○仍試圖掙扎，並抓傷乙○○臉部之事實，業據證人乙○○於本院審理時證述明確（本院卷第五二至第五四頁），核與證人甲○○於本院審理時證述：其聽到有人喊抓賊，出門看時，被告已經和乙○○扭打一起，且有看到背包在機車旁之地上等情節相符（本院卷第五六至第五七頁）。又被告破壞上開鐵捲門門鎖後，已進入上址屋內，嗣經證人乙○○上前詢問其為何人後，被告尚謊稱一個阿姨要他過去拿東西，並乘隙離開一情，業經證人乙○○於偵查中證述屬實（偵查卷第二四頁），足見被告於破壞鐵捲門門鎖後，已進入屋內並有著手搜尋財物之行為，是被告辯稱：其僅拉起鐵門未進入屋內即遭證人乙○○發覺而離開，尚未著手搜尋財物云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢、被告為證人乙○○發覺後，經乙○○上前制止其騎乘機車離去時，非僅單獨掙脫乙○○而已，復以背包攻擊乙○○，與乙○○扭打、纏鬥，並以手抓傷乙○○之臉部，主動而積極對乙○○施以強暴行為，業經證人乙○○證述如前，故被告辯稱其亦無脫免逮捕而對證人乙○○施以強暴云云，顯係卸責之詞，不足採信，是被告於竊盜未遂後，為脫免證人乙○○之逮捕而當場對之施以強暴之事實，洵堪認定。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告上開加重竊盜及著手竊取丙○○之財物未遂，即被發覺，並經證人乙○○欲加以逮捕時，被告為脫免逮捕，當場對證人乙○○施以強暴之犯行洵堪認定。

二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十四年三月十九日刑庭總會決議參照）。次按公寓大廈之停車場，雖僅供各住戶出入通行及停車之用，然就公寓大廈之整體而言，該停車場為公寓大廈之一部分，而與該公寓大廈有密切不可分之關係，則於夜間侵入該公寓大廈之停車場竊盜，即有同時妨害居住安全之情形（最高法院七十六年台上字第二九七二號判例參照）。再按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第三百二十八條第一項之強盜論，故同法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（最高法院四十二年臺上字第五二三號判例可資參照），及按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，其竊盜或搶奪既遂者，即以準強盜既遂論，如竊盜或搶奪未遂者，即以準強盜未遂論（最高法院六十八年臺上字第二七七二號判例意旨足資參照）。經查，被告用以行竊之螺絲起子一支，以之攻擊於人，於客觀上均足以為殺害或傷害人之生命、身體之器械，堪認為兇器；另綽號「宗憲」之成年男子用以破壞鐵捲門之器物，既足以破壞鐵捲門門鎖，足見其質地堅硬，以之攻擊於人，於客觀上亦足以傷害人之生命、身體，堪認為兇器。是核被告事實欄二㈠所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款夜間侵入住宅之加重竊盜罪；事實欄二㈡所為，係犯同條項第一款、第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞門扇、夜間侵入住宅之加重竊盜罪；事實欄二㈢所為，係犯同條項第二款、第三款之攜帶兇器、毀壞門扇之加重竊盜罪；事實欄二㈣所為，係犯同條項第一款之夜間侵入住宅加重竊盜罪；事實欄三所為，係犯刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項（合於第三百二十一條第一項第二款、第三款）之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴之加重強盜未遂罪。公訴意旨固僅就被告事實欄二㈡、㈣之竊盜犯行提起公訴，惟併案部分即事實欄二㈠、㈢之竊盜犯行既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審究。被告就事實欄二㈢之加重竊盜犯行，與綽號「宗憲」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告事實欄二前後四次加重竊盜犯行，時間緊接、觸犯基本構成要件相同之罪，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以最重之事實欄二㈡加重竊盜犯行論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開加重竊盜及加重強盜未遂罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於八十七年四月三十日，以八十七年度上易字第一五四號判處有期徒刑十月確定；復因肅清煙毒條例、竊盜案件，經本院於八十七年二月十六日以八十六年度訴字第九五四號分別判處有期徒刑三年四月、一年，合併定應執行刑四年二月確定，兩案接續執行，於八十九年二月十九日假釋並付保護管束，嗣經撤銷假釋，於九十年五月三日入監執行殘刑二年六月十四日，而於九十二年八月三十一日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應分別就加重竊盜部分及加重強盜未遂部分遞加重及加重之。又被告加重強盜未遂部分（著手竊盜後施強暴行為成為準強盜），被告並未取得財物，為未遂犯，應依法減輕其刑，被告加重強盜部分，同時具有刑之加重及減輕要件，應先加重後減輕之。爰審酌被告年紀尚輕，不思勤勉工作，竟思不勞而獲多次竊取他人之物，復於竊盜被發覺後，竟對逮捕者施以強暴，所生危害不輕，犯後避重就輕，坦承部分犯行，其犯罪手段，犯罪所得、所生危害，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。又㈠、扣案之鑰匙一支，為被告於事實欄二㈣竊盜所用之物，且為被告所有，業經被告供承在卷；㈡、扣案螺絲起子一支，係被告所有，供被告事實欄二㈡竊盜及事實欄三加重強盜未遂犯罪所用之物，且為被告所有，業經被告自承在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至背包一只（內有小型鋁棒、大剪刀各一支）雖為被告用以攻擊證人乙○○所用之物，為事實欄三加重強盜未遂犯罪所用之物，被告否認以上開物品攻擊證人乙○○固無足取，惟本院查無證據證明上開物品為被告所有，且該物品未據扣案，無證據證明尚存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官何克昌到庭執行職務。