臺灣屏東地方法院97年度訴字第62號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第62號

聲請人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

現另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行中

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6751號）本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度易字第701 號判決判處有期徒刑10月確定，於96年4 月30日縮刑執行完畢。詎仍不知悔改，分別基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，為下列之行為：

㈠於96年10月8日凌晨3時20分許，騎乘車牌號碼為H9K-086號之重型機車，至屏東縣東港鎮○○路漁會托兒所旁之攤位，持其在屏東縣東港鎮○○街大東港KTV 前所拾取，客觀上足以人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之西瓜刀1 把，從後方伸手抓住黃許邱芬之下巴，黃許邱芬轉身看到丙○○，丙○○即右手持上開西瓜刀並喝令黃許邱芬將身上之財物交出，致黃許邱芬不能抗拒而交付新臺幣（下同）700 元至800 元予丙○○，丙○○得手後隨即逃離。

㈡又於96年10月8 日凌晨5 時10分許，騎乘上開機車，至鄭金枝所經營位屏東縣東港鎮○○街117 號鄭金枝經營之早餐店，持客觀上足以人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之上開西瓜刀1 把，抵住鄭金枝腹部，致鄭金枝不能抗拒而交付4,500 元予丙○○，丙○○得手後隨即逃離。

㈢再於96年10月14日凌晨3 時40分許，騎乘上開機車，至余玉蘭所經營位於屏東縣東港鎮○○里○○街45之4 號之羊肉店隔壁，見余玉蘭獨自一人，認有機可趁，持客觀上足以人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之上開西瓜刀1 把，以左手抓住余玉蘭左手，右手拿上開西瓜刀以刀背抵住余玉蘭腰部，致余玉蘭不能抗拒，旋即以左手伸入余玉蘭口袋內，因余玉蘭口袋並無財物，丙○○旋即離去而未得逞。

㈣復於96年10月16日凌晨3 時14分許，騎乘上開重型機車，至屏東縣東港鎮○○里○○路23之1 號金品味檳榔攤後方，見林珮淳獨自一人在該檳榔攤而有機可趁，即持客觀上足以人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之上開西瓜刀1 把，以左手抓住林珮淳頸部，再以右手持該西瓜刀以刀背抵住林珮淳頸部，致林珮淳不能抗拒，丙○○即自該檳榔攤抽屜內取走2,000元，丙○○得手後隨即逃離，並於96年10月16日凌晨4 時，將上開西瓜刀丟棄於屏東縣東港鎮進德大橋下東港溪內。

二、嗣因丙○○犯案時未蒙面，經鄭金枝記住丙○○容貌後，於96年10月15日15時35分許，在屏東縣東港鎮○○路豐漁橋發現丙○○蹤跡，乃尾隨丙○○至屏東縣東港鎮○○路中日超商，並記住丙○○車牌後報警處理，經警循線查獲，丙○○隨即對於未發覺之上開一之㈠、㈢、㈣之犯行前，向員警乙○○自首而接受裁判，因此查獲。

三、案經黃許邱芬、余玉蘭、林珮淳訴由屏東縣警察局東港分局報由偵辦。

理由

一、有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：

㈠按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

㈡與詰問權之關係：

①依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

②又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

④再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

㈢經查，本件被告、辯護人及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之4 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人黃許邱芬、鄭金枝、余玉蘭、林珮淳於警詢及偵查中之陳述相符；並有警卷照片56幀可稽，本件事證明確，被告犯行應可認定。

三、論罪科刑：

㈠核被告就上開一之㈠、㈡、㈣所為，係犯刑法第328 條第1項強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款之加重處罰情形，應論以同法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪；就上開一之㈢部分，被告已著手於刑法第328 條第1 項之強盜犯行，而有同法第321 條第1 項第3 款之加重處罰情形，但未取得財物，應論以同法第330 條第2 項、第1 項之攜帶兇器強盜未遂罪。

㈡刑之加重：被告因違反毒品危害防制條例，經本院以94年度簡字第1601號判決判處有期徒刑10月，於96年4 月30日縮短刑期執行完畢，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。

㈢刑之減輕：

①自首：被告王尚清對於未發覺之上開一之㈠、㈢、㈣之犯行，向員警乙○○自首而接受裁判乙節，業據證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院97年4 月23日言詞辯論筆錄），爰依刑法第62條之規定減輕其刑。

②未遂：被告已著手於上開一之㈢強盜行為之實行，惟未取得財物，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

③就上開一之㈠、㈣之犯行，同時有加重減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定，予以先加後減之。

④就上開一之㈡之犯行，有二種減輕事由，及同時併有加重減輕事由，應先加後遞減之。

㈣數罪併罰：被告所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。

㈤本院審酌被告為68年1 月23日生、國中畢業，有警卷偵訊筆錄受詢問人資料欄可稽，其正值壯年，智識程度非高，被告攜帶兇器強盜他人財物，且於短短十餘日，即犯下4 件，其行徑嚴重破壞治安，造成人心恐慌，惡性非輕，惟念被告犯罪後能坦承犯行態度良好，並與被害人達成和解，已極力彌補被害人之損失等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲戒。至被告供犯罪用之西瓜刀1 把，並非被告所有，而係被告在屏東縣東港鎮○○街大東港KTV 前所拾取，業據被告於本院訊問時陳述明確，且非違禁物，自無庸為沒收之諭知。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第330 條第1 項、第2 項、第47條第1項、第25條第2 項、第62條、第51條第5 款，判決如主文。

本件論罪科刑法條：刑法第321條第1項第3款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

三、攜帶兇器而犯之者。刑法第328條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。

第330條第1項：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。