臺灣屏東地方法院97年度易字第1205號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第1205號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

潘水謀

　　　　　　郭富敏

　　　　　　潘鑫國

　　　　　　潘振銘

　　　　　　劉英琴

　　　　　　潘新長

　　　　　　潘立群

　　　　　　黃郁傑

　　　　　　潘文良

　　　　　　潘榮宗

　　　　　　潘桂文

　　　　　　潘鋮運

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第125 、7398號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃郁傑前因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第560 號判決判處有期徒刑6 月確定，於民國94年11月22日易科罰金執行完畢。緣潘水謀位屏東縣○○鄉○○村○○巷00號之住處旁之坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號上之磚窯（所有人為陳淑美、陳美惠），因無人住居於該處且磚窯停業後無人看管，恐因颱風危及潘水謀之住處，遂請郭富敏準備乙炔、氧氣、切割器等工具前往切割磚窯之鐵架，詎潘水謀、郭富敏、潘鑫國、潘振銘、潘新長、潘文良、潘立群、黃郁傑、潘榮宗、潘桂文等竟共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於96年12月23日14時許，由郭富敏先載運乙炔4 瓶、氧氣2 瓶及切割器1 組至上開磚窯的空地，再由潘新長提供客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之大鐵鎚、小鐵鎚、活動板手、柴刀各1 支備用，隨即於同年月24日8 時許，由潘新長、潘文良先將磚窯工寮水泥底座上之鐵條割斷，再由潘立群、黃郁傑、潘榮宗、潘桂文、潘鋮運等人以拉桿勾住水泥底座上之鐵條往旁邊拉，以此方式將磚窯工寮之鐵架、石棉瓦屋頂弄倒後，由潘立群、黃郁傑以上開乙炔、氧氣瓶及切割器將鐵架切割成小段鐵條之工作，其餘之人則將切割完成之鐵條搬運至空地集中並搬運至郭富敏所駕駛車牌號碼為8370-JP 號之自用小貨車上，由郭富敏於同年月24日11時許，將已切割完成之鐵條約636 公斤運送至不詳之資源回收場賣得新台幣（下同）7,000 元，由潘水謀、潘新長、潘桂文、潘立群、黃郁傑、潘榮宗各分得1,000 元、潘文良分得500 元，其餘500 元則購買食物分食。嗣於同年月25日9 時許，因潘鋮運搬運已切割完成之鐵條擬予以變賣，遭潘水謀責罵，潘鋮運心生不滿，遂報警處理，警方於96年12月25日10時40分許到場後查獲郭富敏指揮潘鑫國、潘振銘將鐵條約33.2公斤搬運至上開自用小客車上，另在磚窯旁空地上扣得尚未搬走之鐵架約2,395 公斤，並扣得氧氣鋼瓶2 瓶、乙炔鋼瓶4 瓶、切割工具1 組、大鐵鎚1 支、小鐵鎚1 支、活動扳手1 支、柴刀1 把。

三、潘鋮運曾犯竊盜罪，經本院以94年度簡字第93 4號判處有期徒刑3 月確定，於95年1 月2 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於96年12月25日9 時許，在上開地點，徒手搬運上開切割完成之鐵條，擬運出變賣，為潘水謀發現而未遂。

四、劉英琴因見潘水謀等人在上開時、地，竊取陳淑美、陳美惠所有之磚窯工寮鐵架，竟亦基於竊盜之犯意，於96年12月25日10時許，徒手竊取潘水謀等人切割後放在磚窯空地之鐵條約32.7公斤，並堆放在其租屋處前方之空地，伺機出售，嗣於同日為警循線查獲。

五、案經屏東縣政府警察局內埔分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」，「左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。

二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。」此刑事訴訟法第284 條之1 、第376 條第2 款分別定有明文。經查，本件檢察官起訴被告係分別犯刑法第321 條第1 項第3、4 款之加重竊盜罪、刑法第320 條第1 項之竊盜罪，故依上開刑事訴訟法第284 條之1 的規定，自得獨任為之，就此合先敘明。

㈡證據能力部分（有關下列認定事實所憑傳聞證據之證據能力）：

①按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依 其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

②經查，本件被告等及檢察官，均知悉上開證據為傳聞證據，且於本院準程序時被告等已表明對於除郭富敏、潘鑫國、潘振銘、劉英琴、羅淑娟等人外，其餘各該傳聞證據所為之人，不行使詰問權等語（本院98年3 月26日準備程序筆錄），而就郭富敏、潘鑫國、潘振銘、劉英琴、羅淑娟部分，業經本院傳喚到庭予被告等行使詰問，自無違反被告詰問權。被告等復於本院審理時提示上開傳聞證據，均表示「沒有意見」，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之5 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告等既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、訊據除被告潘立群、黃郁傑、劉英琴坦承有上開犯行外，其餘被告均否認犯行，被告潘水謀辯稱：我沒有叫郭富敏去那裏切割鐵架，我沒有切割鐵架，也沒有搬運切割後的鐵條，也沒有分到變賣鐵架的錢云云；被告郭富敏辯稱：潘水謀跟我說隔壁鐵架倒了會壓到他的房子，叫我去那裡估這些鐵多少錢，我去看，潘新長說沒有工具，我跟潘鑫國、潘振銘連同工具載去現場，潘水謀告訴我他跟屋主處理好了云云；被告潘鑫國、潘振銘辯稱：我是被郭富敏載，他叫我去搬東西，房子是誰的我不知道，只知道他叫我去搬東西云云；被告潘新長辯稱：我本來就住在隔壁，我知道那房子不是我們的，是郭富敏的車子擋在我那裡，我叫他開走他不要，我沒有去偷鐵云云；被告潘文良辯稱：那天我去找潘榮宗喝酒，潘榮宗的家就在現場隔壁，我沒有搬鐵云云；被告潘榮宗辯稱：那天我沒有在場，我沒有搬鐵，也沒有幫忙割鐵，我也沒分到錢云云；被告潘桂文辯稱：我在現場是去看，我沒偷鐵條，我沒有用拉桿勾住水泥柱拆除房屋，也沒有偷鐵條，也沒有分到錢云云；被告潘鋮運辯稱：我去那裏附近找人喝酒，沒偷鐵，就被潘水謀打云云。經查：

㈠坐落位於屏東縣○○鄉○○段000 地號上之磚窯，所有人為陳淑美、陳美惠乙節，業據其證人李紅蘭、陳淑美於警詢時陳述明確（見警詢第112-119 頁），並有卷存土地登記謄本1 紙（警卷第139 頁）。

㈡被告郭富敏於偵查中證述：「（你把96年12月23日把乙炔與切割器、氧氣瓶搬到磚窯現場時是何人叫你搬過去的？）是潘水謀與潘新長叫我搬過去的，因為他們去我的資源回收場說他們家旁邊的鐵皮屋快要倒下來丁，叫我報估價，因為鐵價上揚了，我說等拆下來算算看有幾斤再算算看要多少錢，那時候我到場時潘水謀向我說他已經與磚窯主人講好了說可以拆，然後因為他們沒有切割器，就叫我直接搬那些切割器、乙炔等物過去，我23日搬過去後，24日早上約九點多我過去磚窯，我看見潘文良、潘新長就已經在割鐵條了，因為鐵條被底座的水泥包住，所以他們是先把水泥上方的鐵條割掉，這樣子就支撐不住，工寮就會倒下來，這是潘新長在做的，潘新長接著指揮黃郁傑、潘立群、潘桂文、潘榮宗用拉桿勾住鐵條，然後往旁邊拉工寮就倒下來了，然後他們就把鐵條切割成一段、一段的比較好搬運。．．我24日有去現場有看見潘文良，他是幫忙切割及搬鐵條」等語（見偵查卷第55頁）。

㈢被告劉英琴於本院審理時證述：「（妳看到當天動手割鐵屋的是誰？）黃郁傑、潘立群、郭富敏．．（妳賣玉米回來，所有的被告是否都有在現場？）有，在作什麼我不知道。」等語（見本院98年5 月14日審判筆錄）。

㈣被告潘鑫國、潘振銘於偵查中亦證述：「今天有來開庭的人那天全部都有在現場，包含潘鋮運，警方趕到時其他人跑掉了，我們二個是在幫郭富敏搬鐵，其他的人是把大型鐵條放成一堆，現場有另外一台車把鐵條夾上車，他們是負責比較大的鐵條，而郭富敏的車比較小只能載較小段的鐵，是由我們二人負責搬，搬完大家就在旁邊休息。另外一台車載好之後就開走了，我們一群有幫忙搬的人在旁邊等，這時潘水謀就打潘鋮運，潘鋮運要離開時就說他要去報警，這時有一群人聽到他要報警就先離開，所以警察到場後只有我們二人與郭富敏的車子在場，那輛專門收大型鐵車上附有大型夾子的車子已經載滿一車的鐵條離開了，所以警方在現場只查到我們二人、郭富敏、及郭富敏的車子，所以今天有來開庭的人不管是被告或是證人的身分的人都在現場搬鐵條。」等語（偵查卷第57頁）。

㈤綜上所述，可知被告潘水謀、郭富敏、潘鑫國、潘振銘、潘新長、潘立群、黃郁傑、潘文良、潘榮宗、潘桂文等人確實均有參與上開犯罪事實一之竊盜犯行。

㈥被告郭富敏於本院審理時證述：「潘水謀叫我用小貨車載到大盤那裡賣，我賣回來的錢潘水謀分1,000 元、潘新長分1,000 元、潘桂文分1,000 元、潘立群分1,000 元、黃郁傑分1,000 元、潘文良分500 元、潘榮宗分1,000 元，．．潘鑫國、潘振銘沒有拿，剩下500 元就買豬腳在那裡煮。」等語（見本院98年5 月14日審判筆錄），而被告潘水謀於警詢陳述「我叫他們切割下來後將廢鐵放置於現場（老埤段327號土地內），是郭富敏三人搬運至老埤段328 號空地上的。．．第一次是於96年12月24日中午12時許前往，第二次是96年12月25日上午9 時許，前往竊割該鐵製之工寮。除了警方現場所查扣之廢鐵（劉英琴所持有之廢鐵32.7公斤、郭富敏自小貨車8370 -JP上之廢鐵33.2公斤、搬置於壽比段328 號空地上之廢鐵2395公斤，總重2460.9公斤）外，並於24日下午14時許，由經營資源回收業之郭富敏先行載走廢鐵（約636 公斤，每公斤廢鐵時價為新台幣11元，所得新台幣7000元整）。」等語（見警卷第95頁）；且被告潘鑫國於本院審理時亦證實有載去賣再分錢乙事（見本院98年7 月2 日審判筆錄）；另被告潘立群於本院於本院審理時亦陳述：伊有分到1,000 元等語（見本院98年8 月6 日審判筆錄），在在可證被告郭富敏證述將切割完成之鐵條變賣並分錢乙事，應屬實在。是則依社會一般之通念，倘被告潘水謀、潘新長、潘文良、潘榮宗、潘桂文如未參與上開行為，有何須分得變賣所得之金額？是被告潘水謀、潘新長、潘文良、潘榮宗、潘桂文所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。再者，上開工寮並非被告潘水謀所有乙節，已如上所述，而被告郭富敏亦自承知悉該房屋並非被告潘水謀所有等語（見本院98年8 月6 日審判筆錄），本件並無任何證據可資證明，被告潘水謀有告知被告郭富敏已經屋主同意處理該工寮乙事，是被告郭富敏上開之辯解亦為事後卸責之詞；另上開工寮並非被告郭富敏所有，亦無證據證明被告郭富敏已得屋主同意處理該工寮，是被告潘鑫國、潘振銘縱係聽從被告郭富敏之指示，而為上開行為，亦不能卸免刑責，是被告潘鑫國、潘振銘二人所辯亦無可採。

㈦被告潘水謀於警詢時稱：「另外尚有部分廢鐵（數量多少我不清楚）於25日早上6 至7 時許，我當場看見被報案人潘鋮運竊走（就是因為潘鋮運黑吃黑，並於96年12月25日一上午9 時許，潘鋮運又再至現場要搬運郭富敏他們所竊割下來的廢鐵，我告訴他不可以，結果他不聽，所以我生氣才會用木頭及石綿瓦丟他的）。」等語（見警卷第95頁）；又被告劉英琴於偵查中證述「剛才指認人的潘鋮運也有偷割下來的鐵條，就是因為這樣才會被潘水謀打」等語（見偵查卷第56頁）；另被告潘鑫國、潘振銘於偵查中證述：「所以今天有來開庭的人不管是被告或是證人的身分的人都在現場搬鐵條，而潘鋮運是自己搬賣，潘水謀才會打潘鋮運，所以才會打他，潘鋮運才會報警。」等語（見偵查卷第57頁），足徵被告潘鋮運確實有於上開時、地徒手竊取切割下來之鐵條無訛，是被告潘鋮運空言否認，並無可採。

㈧被告劉英琴有為上開犯行，業據被告劉英琴於本院審理時坦承不諱，並有扣案其所所搬運之廢鐵32.7公斤（已發還被害人李紅蘭、陳淑美）及卷存被告劉英琴住處前堆集鐵條照片1紙（見警卷73頁）可證。

㈨此外，復有照片27幀、贓證物認領保管單1 紙、現場圖1 紙（見警卷第61-74 、140 、141 頁），及扣案氧氣鋼瓶2 瓶、乙炔鋼瓶4 瓶、切割工具1 組、大鐵鎚1 支、小鐵鎚1 支、活動扳手1 支、柴刀1 把為證，本件事證明確，被告等人之犯行應可認定。

三、論罪科刑：

㈠核被告潘水謀、郭富敏、潘鑫國、潘振銘、潘新長、潘立群、黃郁傑、潘文良、潘榮宗、潘桂文等人所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 、4 款之結夥、攜帶兇器竊盜罪；被告劉英琴，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告潘鋮運，係犯刑法第320 條第2 項、第1 項之竊盜未遂罪。本件被告潘鋮運係因自行竊取切割之鐵條，而為被告潘水謀發現遭潘水謀毆打，已如上所述，則以此情形觀之，即難認被告潘鋮運有與潘水謀、郭富敏、潘鑫國、潘振銘、潘新長、潘立群、黃郁傑、潘文良、潘榮宗、潘桂文等人有犯意之聯絡及行為之分擔，再者，本件無證據證明被告潘鋮運有攜帶兇器竊盜之情形，況被告潘鋮運遭毆打而離開，亦無證據證明被告潘鋮運已竊走切割之鐵條並置於自已實力支配，是公訴人認被告潘鋮運係犯刑法第321 條第1 項第3 、4 款之結夥、攜帶兇器竊盜罪，即有未洽，惟起訴之基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈡共同被告：潘水謀、郭富敏、潘鑫國、潘振銘、潘新長、潘鋮運、潘立群、黃郁傑、潘文良、潘榮宗、潘桂文等人，就上開犯罪事實一之犯行，有犯意之聯絡及行分擔，

㈢累犯：被告潘鋮運、黃郁傑，有上開有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。

㈣未遂犯：被告潘鋮運已經著手於竊盜後，尚未及將所竊之物置於自己實力支配之下即為被告潘水謀制止，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加重後減之。

㈤本院審酌被告潘鋮運為國中畢業（現年32歲）、潘振銘為高職畢業（現年29歲）、潘鑫國為國中畢業（現年22歲）、郭富敏為國中畢業（現年34歲）、劉英琴為國校畢業（現年50歲）、潘水謀為國中一年肄業（現年42歲）、潘立群為國中畢業（現年36歲）、黃郁傑現年29歲、潘文良現年34歲、潘榮宗現年34歲、潘桂文現年44歲等年齡、智識程度，其等不思循正當工作以獲致財物，竟恣意竊取他人財物，顯已侵害他人財產安全，所為非是，惟念及被告劉英琴、潘立群、黃郁傑犯後坦承部分犯行，且所竊得之工字鋼樑業已部分返還被害人，有前揭贓物認領保管單1 紙附卷可憑，被害人所受損害已獲部分減輕，並考量被告等人所竊取之財物價值及其犯罪動機、目的、手段、方式及所生損害，分別量處如主文所示之刑，以示懲戒。

㈥沒收：扣案氧氣鋼瓶2 瓶、乙炔鋼瓶4 瓶、切割工具1 組為被告郭富敏所有，扣案大鐵鎚1 支、小鐵鎚1 支、活動扳手1 支、柴刀1 把，為被告潘新長所有，且均係為本件犯罪事實一所用之物，業據被告郭富敏於警詢中陳述明確（見警卷第13 4頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1 、第273 條之1 、第310 條之2 、第454 條第2 項、第300 條，刑法第28條、第320 條第1 項、第2 項、第321 條第1 項第3 、4 款、第25條第2 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。

本件論罪科刑法條：刑法第320條第1項、第2項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第321條第1項第3、4款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。