臺灣屏東地方法院97年度易字第763號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第763號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　現另案於臺灣屏東監獄竹田分監

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4647號）本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國97年1 月12日凌晨零時許，攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用之剪線鉗1 支與鐵條8 支（扣案於本院97年度易字第184 號被告竊盜案件），騎乘車牌號碼為LLZ –022 號之重型機車，前往屏東縣林邊鄉鎮○村○○○段，竊取屏東縣林邊鄉公所（下稱：林邊鄉公所）所有之路燈電線，長度約200 公尺，得手後正欲離開現場之際，因遭乙○○發覺，即將所竊得之電線遺留於現場，嗣為警循線查獲。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項：

㈠按「除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」，「左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。

一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。

二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。」此刑事訴訟法第284 條之1 、第376 條第2 款分別定有明文。經查，本件檢察官起訴被告係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，故依上開刑事訴訟法第284 條之1 的規定，自得獨任為之，就此合先敘明。

㈡有關下列認定事實所憑之傳聞證據證據能力：

①按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5 定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159 條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。又按上開刑事訴訟法第159 條之5依 其條文文義，係以被告以外之人於審判外之陳述雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 有關傳聞法則例外規定之情形，但如經當事人於審判程序同意作為證據，法院於審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，或當事人、代理人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，則視為有前項之同意。並非被告以外之人於審判外之陳述須優先適用同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，以審認其有否證據能力，於均不符合上開規定時，始有同法第159 條之5 規定之適用（參酌最高法院96年度台上字第5227號判決意旨）。

②與詰問權之關係：

⑴依大法官釋字第582 號解釋文謂：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。然此係被告之權利並非被告之義務。

⑵又依大法官釋字第582 號解釋理由書謂：「至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。

⑶詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582 號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。

⑷再者，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，既然被告對於證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權（參酌最高法院97年度台非字第132 號判決意旨）。

③經查，本件被告及檢察官，均知悉下列認定事實所憑之證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證據，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159 條之4 第1 項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。

二、訊據被告固坦承有於上開時間騎乘上開機車經過上開地點，惟矢口否認有何攜帶兇器之犯行，辯稱：那天我是走錯路經過那裏，機車壓到電線，我就走了，並沒有偷電線云云，經查：

㈠上開犯罪事實業據被告於警詢坦承不諱，並有證人即員警許枝祥、陳寶堂、證人即目擊者乙○○分別於本院證述及證人即林邊鄉公所職員李世昌於警詢時之陳述明確，此外，另有數位輸出現場照片4 幀、車籍查詢資料表1 紙及路燈線路失竊現場調查報案表1 紙在卷可參。

㈡被告以前詞置辯，然被告於警詢、偵查中自承「（你於97年01月12日零時左右是否在林邊鄉鎮○村○○○段涉嫌竊取林邊鄉○○○○○路燈電纜線？）我有於97年01月12日零時許在林邊鄉鎮○村○○○段竊取林邊鄉○○○○○路燈電纜線。（你於當時在現場以何方式竊取路燈電纜線? 有無竊得？）我以鐵條插入電線桿再爬上去再以剪線鉗剪斷兩端電纜線後下來至兩尾端再剪斷垂下之電纜線欲收成捆時遭鄰近住戶發現，我便匆忙騎乘機車逃逸，並無竊取得剪下之電纜線。（當時所持之犯罪工具為何？現在何處？有無共犯？）我當時所持之犯罪工具為剪線鉗一支、鐵條8 支，現在已被警方於97年01月21日我在林邊鄉○○村○○段之竊盜案所扣押之犯罪工具。當時只有我一個人並無共犯。（你於當時所剪下之路燈電纜線有多少公尺？）我於當時所剪下之路燈電纜線約有200 尺左右。」、「（你在97年1 月12日凌晨0 時許，在屏東縣林邊鄉鎮○村○○○段偷取林邊鄉○○路燈電線？）是。（如何到案發地點？）騎後面字號是022 號重型機車，這車是我前妻吳孟純的車子。（你是否利用攜帶的鐵條爬上電線杆之後，利用剪線鉗剪斷電線？）是。（攀爬的鐵條、剪線鉗何在？）被警察查扣了。」等語（見警卷第4 頁、偵查卷第4 、5 頁），雖被告於本院審理時稱當時偵查中誤以為收押那件（即本院97年度易字第184 號被告於97年1 月21日之竊盜案件）云云，然經本院當庭勘驗偵訊光碟，檢察官確實係訊問「你在97年1月12日凌晨零時許，在屏東縣林邊鄉鎮○村○○○路偷取林邊鄉○○路邊電線？」，而被告被告回答「是」等語，有本院卷存97年11月27日審判筆錄之勘驗結果可參，檢察官既清楚明白告知本件日期、地點，衡諸常情，則被告當無誤之可能認為係另件（即97年1 月21日）之理，是則被告上開辯解，應係事後卸責之詞，要無可採。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行應可認定。

三、核被告所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。本院審酌被告為國中畢業（見警卷詢問筆錄當事人資料欄），智識程度非高，其現年41歲，正值壯年，竟不思以己力獲取財物，其甫因竊取電纜線為本院判處徒刑確定，竟不知警惕，旋又犯下本件竊盜罪，其行為除直接造成林邊鄉公所之財產損失外，並將危及林邊鄉○○村○○路段○路人之安全，對社會公益之損害程度非小等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。另剪線鉗子1 支、鐵條8 支，雖未扣於本案（另扣於本院97年度易字第184 號），然為被告所有，且為供犯罪所用之物，業據其於警訒中陳述明確，故應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本件論罪科刑法條：刑法第321條第1項第3款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

三、攜帶兇器而犯之者。