臺灣屏東地方法院98年度訴字第1328號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1328號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 庚○○

被告

乙○○

指定辯護人

鍾治漢律師

被告

戊○○

指定辯護人

蔡祥銘律師

被告

丙○○

指定辯護人

萬維堯律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第628號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度簡字第665 號判處有期徒刑5 月確定，於民國94年8 月22日易科罰金執行完畢。緣乙○○與己○○為朋友關係，曾於97年間及98年1 月初某日向己○○提及能否幫忙介紹買家購買槍枝、或海洛因、安非他命等毒品，己○○於98年1 月12日向警方檢舉乙○○，並配合警方，由警員丁○○佯裝買家出資購買毒品及槍枝，以釣魚方式查緝販賣槍枝及毒品之上游。乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第一級毒品，竟基於幫助甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「五元（台語）」或「阿國」之成年男子共同販賣第一級毒品之犯意，於98年1 月13日某時聯繫己○○相約見面稱要介紹毒品上游，兩人於98年1 月14日下午碰面後，乙○○於當日下午5 時35分許持己○○使用之0000000000號行動電話聯繫行動電話為0000000000號之海洛因賣家甲○○，3 人即相約在屏東縣屏東市○○路與建民路口附近之超商見面，乙○○向甲○○表示己○○之買家要購買海洛因1 車（即1 兩之意），甲○○當場向乙○○報價，並告知己○○如要買，隔日見面再看要拿多少。己○○於翌日即同年月15日12時51分許，原欲致電乙○○，因按錯鍵而與甲○○取得聯繫後，相約在甲○○位於屏東市火車站附近之住處見面，甲○○即聯繫「五元」，而基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○向己○○確認交易時間及海洛因價格為1 兩新臺幣（下同）18萬5000元，己○○先離開甲○○住處並聯繫丁○○，迨丁○○到達屏東後，即聯繫甲○○，約在屏東縣屏東市○路旁某處路邊，甲○○確認佯裝買家之丁○○攜帶現金後，雙方另約至屏東縣屏東市○○路上某停車場內交易，甲○○向「五元」取得置放於菸盒內之1 兩海洛因（驗餘淨重共37.68 公克）後，於同日下午2 時45分許至上開停車場之丁○○停車位置，將置放菸盒內之海洛因（包裝成1 球狀）交予丁○○，丁○○當場表明警員身分而逮捕甲○○因而未遂，並扣得如附表一所示之物。

二、乙○○、戊○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及其主要組成零件槍管，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，非經中央主管機關許可，不得販賣或持有，竟共同基於未經許可販賣可發射子彈而具有殺傷力改造手槍、及非法持有槍砲主要組成零件之犯意聯絡，由乙○○於98年1 月14日下午2 時許，與己○○約在屏東縣屏東市○○街及博愛路口附近見面，於同日下午4 時47分許持己○○使用之行動電話聯繫戊○○後，同往戊○○住處，己○○向戊○○稱欲購買3 枝改造手槍及手榴彈2 顆，戊○○報價改造手槍1 枝7 萬元，手榴彈1 顆3 萬元，雙方同意於翌日即15日下午5、6 時後交易，以電話聯繫確實交易時間及地點，乙○○則於當日晚間至鹽埔鄉某地取出具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、仿GLOCK 廠半自動手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）各1 枝、槍枝之主要組成零件槍管2 支及不具殺傷力之手榴彈1 顆後裝於一個包包內。迨丁○○於98 年1月15日下午2 時45分許查獲甲○○販賣海洛因後，己○○於同日下午4 時1 分許撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，約在屏東縣屏東市○○路上某網咖店見面，丁○○駕駛自小客車前往該地，乙○○上車確認丁○○攜帶現金後，表示擬販賣之槍枝數量改為2 枝、手榴彈1 顆，並約定於同日晚間7 時許在屏東縣九如鄉國道3 號九如交流道附近進行交易。至約定時間，戊○○駕駛自小客車搭載乙○○及不知情之丙○○前往交易地點，乙○○與戊○○同至丁○○所駕駛之自小客車上，先將上開槍管2 支交予丁○○驗貨後，戊○○再駕駛其自小客車搭載乙○○、丙○○至距九如交流道不遠之某處，由乙○○下車後取出上開包包，返回丁○○等待處，於同日晚間7 時30分許，乙○○一人至丁○○車上將上開內有改造手槍2 支及手榴彈1 顆之包包交予丁○○，丁○○當場表明警員身分，會同其他警員逮捕乙○○、戊○○因而未遂，並扣得如附表二所示之物。

三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○所為不利於己之陳述，均無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均得為證據。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 所規定。證人己○○、丁○○於偵查中向檢察官所為之證言，均已具結擔保其真實性，被告或其辯護人並未釋明上開證述有顯不可信之情形，且該2 名證人於本院審理中經傳喚到庭由被告及其辯護人詰問，依上說明，其等偵查中之證言，均有證據能力。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第第159 條之2 定有明文，所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。本件公訴人以證人己○○於警詢中之證詞為證據，辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，經查證人己○○於警詢之陳述與在本院審理時所為之證言，就主要待證事實所述情節大致相同，其於本院審理中已就犯罪情節證述明確，核與其於警詢中所陳犯罪情節並無不符之情形存在，是其於警詢中之證詞已不具必要性，應認其於警詢中之證詞不具證據能力。

四、共同被告乙○○、戊○○於偵查中以證人身分具結所為之陳述，就其本人以外之共同被告，固均為被告以外之人於審判外之陳述，惟除顯有不可信之情況外，得為證據。本件被告等及其辯護人均未釋明此部分具結所為之陳述有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，就其本人以外其他被告被訴事實，自均有證據能力。另關於共同被告甲○○、乙○○、戊○○、丙○○於警詢中就其他被告之供述，各被告對於自己以外上開其他共同被告之供述，均否認其證據能力，然查刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。而各被告及其辯護人均捨棄對其他被告轉為證人之詰問（本院卷第235 頁），是就各被告而言，其餘共同被告自無於審理中為證人陳述之機會，已無為與警詢筆錄中相符之陳述，揆諸上揭最高法院見解，應視為實質內容不符之情形，本院審酌各共同被告在警詢之陳述係以被告身分受詢問，被告等人均未爭執其自白之任意性，尚不致有因事後串謀或受外力干擾而故為迴護之機會，且各被告間素無怨隙，衡情亦無故為不利於己而誣陷他人之必要，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，各共同被告於警詢中之陳述自有證據能力。

五、又所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年台上字第7699號、97年台上字第6311號、第5667號判決意旨參照）。本件被告乙○○及其辯護人主張乙○○原並無販賣槍枝、毒品之意思，係因警方利用證人己○○引誘而表示要賣之意，為陷害教唆，所取得證據不具證據能力等語，經查己○○與被告乙○○本為舊識，此為乙○○所是認（98偵字第629 號卷，以下稱偵2 卷，第102頁），證人己○○於本院審理中證稱：97年6 、7 月間，乙○○即介紹伊有槍枝要買賣，隔了數月，伊在網咖碰到乙○○，雙方又有連絡，本件案發前幾天，乙○○說有改好之槍管，1 支1 萬元，整支槍枝6 萬元，問伊是否要購買，又告稱其有認識要賣毒品之人，其想抽傭及毒品，問伊有無用毒品，想介紹伊認識販毒之人等語明確（本院卷第196 頁），足見被告乙○○原本即具有販賣槍枝及介紹販毒者之決意，其後經證人己○○於98年1 月12日向警方檢舉乙○○後，進而配合警方，與乙○○聯絡佯稱欲向乙○○購買槍枝及認識販毒之人購買毒品，核屬提供機會型之誘捕偵查，並非因警察設局誘陷，始引發犯意（陷害教唆），是本件警方以釣魚之偵查技巧蒐證，既無違背法定程序情事，所取得之證據資料自有證據能力。

六、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208 條第1 項、第206 條第1 項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第1 項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又依上揭規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。從而，本件扣案之海洛因2 包（驗餘淨重共37.68 公克）、改造手槍2支及槍管2 支，經由查獲之警察單位即臺中市政府警察局第二分局依先前檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，分別送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局實施毒品及槍枝之鑑定，上開鑑定機關所出具之鑑定書各1 份（分別見98偵字第628 號卷，以下稱偵1 卷，第38頁、偵2 卷第136 頁），依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是上開鑑定書，屬刑事訴訟法第208 條第1 項規定準用第206 條第1 項規定所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告甲○○固坦認明知「五元」要賣毒品予己○○，並為自其中得利而為「五元」將上開毒品交付丁○○之客觀行為，惟辯稱：係幫助「五元」賣毒品，並非自己要賣，「五元」雖有說事成會給一些好處，但不知實際好處內容云云，其辯護人為其辯護稱：被告甲○○主觀認知係為幫助「五元」販賣毒品，並非販毒首謀，如認為構成共同販賣毒品者，甲○○於偵、審中均自白其犯罪事實，且係因警員丁○○喬裝買家購毒，無完成交易之可能，應依毒品危害防制條例第17 條 第2 項，及有關未遂犯之規定減輕其刑；被告乙○○對於犯罪事實二部份承認共同非法販賣槍枝及持有槍管，就犯罪事實一部分，固承認有與己○○及甲○○同時碰面，惟否認有何共同販賣毒品或介紹買賣毒品之事，伊因手機壞掉，所以問甲○○有無多出的手機可讓伊使用，見面亦是談此事，並無談到毒品，也不知道己○○嗣後向甲○○買毒之事云云，其辯護人則為其辯護稱：由共同被告甲○○之供述可知，乙○○並無涉入本件毒品交易，應為無罪諭知等語；被告戊○○坦承事實欄二所示犯行，惟稱：槍枝並非其所有，係乙○○所有等語。

二、認定犯罪事實一所憑之證據及理由

（一）證人己○○於98年1 月12日向警方檢舉乙○○前，乙○○即與己○○有所接觸，並稱有改好之槍管，1 支1 萬元，整支槍枝6 萬元，問己○○是否要購買，又告稱其有認識要賣毒品之人，想抽佣（分得現金或毒品），問己○○有無施用毒品，可介紹販毒之人與之認識，並進而於98年1月14日介紹甲○○與己○○認識，於己○○面前問甲○○「粉仔」（即海洛因）如何算，嗣因己○○於翌日誤按電話按鍵而與甲○○直接取得聯繫，己○○及甲○○兩人乃不經由乙○○而直接聯絡，談妥每兩海洛因價格不含佣金為18萬5 千元，含佣金為20至25萬元，並約定交易地點後，甲○○於向上游「五元」取得裝於菸盒內之包裝成一球狀之海洛因後，至交易地點將該海洛因交予佯裝買家之警員丁○○，而為警查獲，並當場扣得菸盒內之白色塊狀1球（內含2 包），及KOOK牌行動電話1 支（搭配門號0000000000號SIM 卡，申辦人非甲○○）等情，業據證人己○○、丁○○分別於偵查及本院審理中證述綦詳，並有上開白色塊狀物1 球及手機扣案可資佐證，復有遠傳電信股份有限公司關於0000000000號行動電話申請人資料（偵2 卷第90頁）、通聯記錄（偵2 卷第58至63頁）各1 件、現場照片4 幀（本院卷第99、100 頁），暨己○○使用之0000000000號行動電話（偵2 卷第46至57頁）、乙○○使用之0000000000號行動電話之電話通聯記錄（偵2 卷第92至97頁）各1 件附卷可稽。而前開扣案之白色塊狀物，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，認為均含有海洛因成份（其中1 包碎塊狀驗餘淨重0.38公克，另1 包驗餘淨重37.30 公克，純度60.42%，純質淨重22.54 公克，合計驗餘淨重37.68 公克），有該局98年3 月6 日調科壹字第09823007980 號毒品鑑定書1 紙（偵1 卷第38頁）在卷可憑，堪認為真實。

（二）被告甲○○雖辯稱其僅基於為「五元」販毒之意，而與己○○接洽，並為「五元」交付毒品給己○○及丁○○，並無自己犯罪之意，應為幫助犯等語，惟查證人己○○於本院審理時證稱：於98年1 月15日交易當天，伊至甲○○家，甲○○打電話問賣家何時到，對方有問甲○○價錢是否已算進甲○○佣金，甲○○答稱還沒，並說買家約當日下午3 點要海洛因，甲○○隨即向伊報價1 兩（37公克）要賣20至25萬，並說要看到買方的錢，才通知上手拿貨出來，偵查中所說1 兩18萬5 千元是指還未算佣金的價格，20至25萬元則是算入甲○○佣金後之價格等語明確（本院卷第197 頁），而證人丁○○亦證稱：案發當日確係由甲○○交附扣案海洛因等情，足見被告甲○○就本件海洛因交易確實有賺取佣金之意圖，並進而為交付毒品海洛因之行為，此部分事實應可認定。

（三）按「刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。原判決已詳予說明其認定上訴人接聽買毒者之來電，或交付毒品予買毒之人，向買毒者收取販毒費用，凡此均已該當販賣毒品構成要件行為之分擔」（最高法院98年台上字第7025號判決參照），查被告甲○○既已為「交付毒品」予買受人之構成要件行為，縱其主觀上係基於幫助「五元」販毒之意而為，仍無解於其成立販賣毒品罪之正犯。況販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因係呈白色粉末或塊狀，可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告甲○○既承認其明知「五元」係為販賣海洛因給己○○，仍為「五元」交付海洛因，且有自該交益中獲得利益之意，可見其有營利之意圖，並就該販賣第一級毒品海洛因之行為，與「五元」有犯意聯絡及行為分擔甚明。

（四）被告乙○○辯稱其與甲○○、己○○在一起時未談及毒品之事，係因手機壞掉而向甲○○問有無手機云云，然查證人己○○於偵查中證稱：「乙○○說他沒什麼錢，希望我幫忙介紹人買毒品、槍枝」、「不知道甲○○在賣毒品，是乙○○介紹才知道」等語，於本院審理中則證稱：「乙○○說有認識要賣毒品之人，其想抽佣及毒品，問我有無用毒品，想介紹我認識販毒之人」等語明確，足認在介紹甲○○與己○○認識前，乙○○即已有欲介紹賣毒品之人給己○○而賺取佣金之幫助販毒意圖。又查乙○○所使用之門號0000000000號電話，於案發之98年1 月14日、15日均使用手機序號IMEI：000000000000000 號之手機，且通話紀錄頻繁，有其上開電話之通聯記錄在卷可查（偵2 卷第92至97頁），顯無其於準備程序中所辯稱之手機壞掉，有向他人借手機換置自己之SIM 卡打電話之情形，是被告乙○○辯稱與甲○○連絡是為換手機一節，為臨訟置辯之詞，並不足採。而被告乙○○於98年1 月16日之警詢中自承，因己○○有購買毒品之意，其遂以己○○之行動電話與甲○○聯絡，幫己○○約甲○○見面，除可見乙○○前開所辯向甲○○詢問有無行動電話可借或買等語不實外，亦可見證人己○○所證有關乙○○先向其詢問有無購買毒品之意，並基於向其推銷毒品之意而介紹其與甲○○認識等語非虛。是若非因被告乙○○介紹甲○○與己○○認識，甲○○及「五元」顯無法認識並進而售出扣案海洛因予己○○及丁○○，可見其確對於甲○○及「五元」之販賣毒品海洛因行為提供助力。

（五）刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例參照）。被告乙○○既早有欲介紹販毒者與己○○認識之意，其後果介紹甲○○給己○○，並當面問甲○○海洛因之價格，業經認定如上，則其對被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因營利之意圖，自難諉為不知，其明知被告甲○○意圖營利而販賣海洛因，仍擔任甲○○與己○○介紹之買家間之毒品交易媒介，其所為已助成被告甲○○販賣第一級毒品犯罪行為之實現，應堪認定，雖被告甲○○嗣因警員以釣魚之偵查方式查獲而未遂，亦難礙其罪責之成立。是被告乙○○主觀上已有幫助販賣之犯意，又其參與者係販賣構成要件以外之行為，自應構成販賣第一級毒品未遂之幫助犯。

（六）綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯均無可採，渠等分別有販賣、幫助販賣扣案第一級毒品海洛因未遂之犯行，堪可認定。

三、認定犯罪事實二所憑之證據及理由

（一）被告乙○○、戊○○對於犯罪事實二，除關於扣案槍枝究係何人所有乙節，乙○○所述前後不同外，就其餘共同販賣改造手槍及持有槍管之行為，均坦承不諱，且情節互核相符，並有證人己○○、丁○○之證述、被告乙○○所使用之00000000000 號、戊○○所使用之0000000000號、證人己○○所使用之0000000000號等行動電話通聯記錄（偵2 卷第46至57、83至89、92至97頁）等在卷可查，及扣案如附表二所示之物可佐，而扣案之槍枝2 支、槍管2 支，經內政部警政署刑事警察局鑑定，槍枝部份為均具有殺傷力之改造手槍，其中1 支為仿GLOCK 廠半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、另1 支為仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個），而槍管2 支，均係土造金屬槍管，有該局98年3 月3 日刑鑑字第0980013189號鑑驗書1 紙（偵2 卷第136 、137 頁）可證，足認被告乙○○、戊○○上開自白與事實相符。

（二）關於扣案槍枝、槍管究為何人所有乙節，被告乙○○除於98年3 月4 日偵訊中提及扣案槍枝、槍管均為戊○○所有外，於歷次警詢、偵訊筆錄均自白稱扣案槍枝、槍管及手榴彈1 顆（經鑑定不具殺傷力，偵2 卷第158 頁）係其自姓名年籍不詳之綽號「阿鹿」之成年男子處所取得，之後阿鹿不知去向，因其有經濟困難，才想賣掉，並於98年1月17日凌晨於本院法官就檢察官聲請羈押訊問時，詳稱：阿鹿交其槍枝等物時，有說1 支是貝瑞塔手槍、1 支是克拉克手槍，並有2支 槍管及1 顆手榴彈，其有問阿鹿是否為改造的，阿鹿稱是等語，有訊問筆錄可佐（本院98聲羈字第18號卷第7 頁），此與之後刑事警察局於同年3 月3日對該手槍、槍管之鑑定結果相同，是若非對該批扣案物品知之甚詳者，當無法為此詳細說明。而乙○○於警詢、偵查中均自白稱槍枝等物係其自屏東縣鹽埔鄉某農地取出，與其使用之門號0000000000號電話，於案發之98年1 月14日下午6 時41分起至晚間10時許，其基地台位置均在鹽埔鄉（偵2 卷第92至97頁），互核勾稽，其所述取槍地點當信為真。且由證人己○○所證述之上開內容可知，乙○○於97年6 、7 月間即欲介紹槍枝買賣，並於本件案發前幾天，報價稱有改好之槍管1 支1 萬元，整支槍枝為6 萬元，核與其所持有之槍枝、槍管內容相同，顯見其早就持有該批槍枝、槍管，且早有賣掉之意圖。再者，證人己○○、丁○○均證稱：槍管由乙○○、戊○○2 人共同拿至丁○○車上驗槍管，但之後係由乙○○1 人拿本件交易之槍枝2 支、手榴彈1 顆給丁○○，丁○○更於偵查中證稱：所看槍管係2 支，槍管為鐵製，阻鐵是貫通的等語明確，此與乙○○之自白及共同被告戊○○、丙○○之供述相符，可認本件槍枝交易，乙○○係居於主導地位，而戊○○、丙○○亦均供稱扣案之槍枝等物係乙○○下車後去拿的，乙○○再上車時手上拿1 個包包裝有槍枝等物，綜上各節互相勾核，本院認扣案槍枝係來自乙○○，而非戊○○，是乙○○辯稱槍枝非其所有乙節，不值採信。

（三）綜上所述，被告乙○○、戊○○共同販賣扣案改造手槍未遂、及持有槍管犯行應可認定。

四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月5 日由立法院通過修正，並經98年5 月20日總統華總一義字第09800125141 號令修正公布，而於98年5 月22日施行，自應依刑法第2 條第1 項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：

（一）查被告甲○○於98年5 月22日以前行為時之毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則將處無期徒刑者，得併科之罰金數額提高至新臺幣2 千萬元，應以被告行為時之規定對被告較為有利。

（二）又被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，核修正後此條文增列第2 項自白減輕其刑之規定，且對於未遂犯部分亦一體適用，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告甲○○較為有利。

（三）按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。上開毒品危害防制條例第4 條第1項及第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。本件經綜合比較後，新法法定刑雖較重，然因被告甲○○於偵查及審判中均自自有交付毒品之客觀犯行，且本件未宣告併科罰金之處罰，故依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後之新法較有利於被告，是以本件應就第17條減輕其刑之規定先為比較，依上開比較結果，以修正後之第17條對被告較為有利，自應全部適用98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條之規定處斷。

五、論罪科刑

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品。被告甲○○已著手於販賣第一級毒品行為之實行，惟因買家係警員丁○○所喬裝，本無購買海洛因之意思，且甲○○於交付當時即被查獲，其犯罪應屬未遂。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，其為販賣而持有第一級毒品海洛因，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與「五元」間就販賣第一級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度簡字第665 號判處有期徒刑5 月確定，於94年8 月22日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，就其法定罰金刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑均不得加重）。被告甲○○所犯係屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，且其於偵訊時及本院審理時均自白其有因買賣而交付毒品海洛因之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法遞減之。

（二）核被告乙○○就犯罪事實一部分所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之幫助販賣第一級毒品未遂罪，而其惡性低於正犯，且該毒品未流入市面，所生危害輕於既遂犯，爰分別依刑法第25條第2 項、第30條第2 項規定減輕其刑，並遞減輕之。公訴意旨雖認被告乙○○就此部分係涉犯共同販賣第一級毒品未遂罪，惟就卷內相關證據資料，並查無相關事證足以證明被告乙○○有共同實行上揭販賣海洛因未遂犯行、或與甲○○、「五元」間有犯意聯絡之情事，已如上述，自難遽認被告乙○○涉有販賣第一級毒品未遂罪名，公訴意旨就此容有誤會，然其基本社會事實仍屬相同，爰在同一起訴事實範圍內，變更其起訴法條。

（三）按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年台上字第3494號、97年台上字第4626號裁判意旨參照）。本件扣案如附表2 編號1 、2 所示之改造手槍、槍管，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 項所稱之槍砲及其主要組成零件，是就犯罪事實二部分，被告乙○○、戊○○均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、及同條例第13條第4 項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪，被告乙○○、戊○○就所犯上開2 罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，且其等為販賣而持有改造手槍，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其2 人為販賣扣案附表2 編號1 所示槍枝而同時持有同附表編號2 之槍管予丁○○驗貨，係為取信丁○○，即以一個非法販賣改造手槍之犯罪意思決定，同時持有改造手槍及槍管，核諸前揭說明，足堪評價為「同一行為」，應認係想像競合犯，均從一重之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪處斷。起訴書雖漏未論及被告乙○○、戊○○涉犯非法持有槍砲主要組成零件罪，惟其犯罪事實欄內業已敘及此部分事實（參見起訴書第3 頁第18至20行），自堪認此部分係在原公訴意旨之範圍內，且與起訴之論罪法條間有想像競合之一罪關係，本院自應併予審究。被告乙○○、戊○○就此共同販賣改造手槍犯行係屬未遂犯，危害較輕，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

（四）爰審酌被告甲○○、乙○○明知海洛因毒品對人體身心健康危害之烈，竟率而分別為販賣海洛因、幫助販賣上開毒品之犯行，雖屬未遂，仍對社會治安造成潛在威脅，且有嚴重戕害他人身心及擴大毒品危害範圍之虞；而被告乙○○、戊○○所販賣之改造手槍屬危險違禁物，如經他人持之犯案，對於社會公共秩序及人民生命、身體之安全危害甚鉅，其二人圖己之私利而販賣槍枝之犯罪動機，兼衡乙○○於本案居於主導地位，犯罪情節較戊○○為重，而戊○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，雖尚未致構成累犯，但無記取教訓而犯本案，並念及二人犯後坦認販賣改造槍枝之犯行，態度尚可，暨考量三人之智識程度（甲○○為國中畢業、乙○○高職肄業、戊○○國中肄業）、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，且就乙○○部分定其應執行之刑。

（五）扣案之海洛因如附表1 編號1 所示，為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告甲○○之宣告刑項下諭知沒收銷燬之，而其包裝袋裝填海洛因，衡情均已沾黏該毒品而難以析離（強行析離所費不合比例原則），應視同該毒品，併予沒收銷燬之。扣案如附表2 編號1 所示之仿GLOCK 廠半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、及仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）各1 支，經鑑定結果均認具殺傷力，而同附表編號2 之槍管2 支，均係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件，依槍砲彈藥刀械管制條例第4 條、第5 條規定，非經許可不得持有，均係違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案如附表1 編號2 、附表2 編號3 、4 之行動電話，分別為被告甲○○、乙○○、戊○○所有供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷，均應沒收之。至另扣案之甲基安非他命與販賣第一級毒品無關，且經本院另案沒收銷燬，而手榴彈1 顆，經鑑定無殺傷力，其餘手機與本案無關，自無庸分別諭知沒收銷燬或沒收，附此敘明。

叁、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告丙○○與乙○○、戊○○及真實姓名年籍不詳之成年男子明知具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於未經許可販賣可發射金屬而具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，乙○○於98年1 月14日下午2 時許，與己○○相約在屏東縣屏東市○○街及博愛路口附近見面，乙○○於同日上開時間，持己○○使用之行動電話聯繫槍枝賣家戊○○後，兩人即前往戊○○住處，己○○向戊○○購買3 枝改造手槍及手榴彈2 顆，戊○○並回報價格為改造手槍1 枝7 萬，手榴彈1 顆3 萬元，雙方並確認交易時間及方式為翌日（即15日）17、18時之後，雙方再以電話聯繫交易時間及地點。迨警員於98年1 月15日14時45分許查獲甲○○涉嫌販賣海洛因後，己○○於同日16時1 分許撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，與乙○○相約在屏東縣屏東市○○路上某網咖店見面，警員並駕駛自小客車前往相約地點，乙○○上車並確認係現金交易後，回覆交易槍枝數量改為2 枝、手榴彈1 顆，要求先在戊○○住處附近之寶康藥局下車，己○○與乙○○後約定於同日19時許在屏東縣九如鄉○道3 號九如交流道附近進行交易，戊○○駕駛自小客車搭載乙○○、丙○○前往交易地點後，乙○○與戊○○遂至佯裝買家之警員所駕駛之自小客車上，將槍管交予佯裝買家之警員驗貨後，戊○○再駕駛其自小客車搭載乙○○、丙○○前往九如交流道附近某處，向戊○○之真實姓名年籍不詳之成年男子友人取得包包內有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、仿GLOCK 廠半自動手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）各1 枝及未具殺傷力之手榴彈1 顆後，再返回佯裝買家之警員等待處所，並尾隨警員所駕駛之自小客車一同前往附近空地，於同日19時30分許，待乙○○將上開內有改造手槍2 支及手榴彈1 顆之包包在佯裝買家之警員車上交予警員後，丁○○旋當場表明警員身分，並會同其他警員逮捕乙○○、戊○○與丙○○因而未遂，並搜索扣得如起訴書附表二所示之扣押物等語，而認被告丙○○涉犯槍砲彈藥刀械制條例第8 條第5 項、第1 項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號著有判例。

三、公訴人認被告丙○○涉犯上揭罪嫌，無非以被告丙○○供承其於案發當日與戊○○、乙○○同車前往，嗣由戊○○、乙○○下車交易等情，及證人己○○、丁○○之證述、共同被告乙○○、戊○○之供述、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及鑑定報告等資為論據。訊據被告丙○○則堅決否認有何共同非法販賣改造手槍之犯行，辯稱：當日因在戊○○住處附近遇到戊○○，而上車與戊○○共同前往，但不知戊○○與乙○○要做何事等語。經查：

（一）證人己○○於偵查、本院審理中均證稱：乙○○、戊○○將槍管交丁○○檢查時，其並未看見丙○○，係至乙○○交槍時，才看見丙○○在戊○○車上；且在戊○○家中時未見過丙○○等語明確，而證人丁○○亦證稱：看槍管及交槍都由乙○○、戊○○共同或單獨為之，在丙○○身上並未查獲槍枝等語，核與戊○○於偵查中證述：丙○○僅坐在車上，不知伊要拿槍管給別人等語，情節大致相符，足見被告丙○○並無共同參與非法販賣改造手槍之客觀行為。

（二）再者，由上開共同被告戊○○之供述可知，被告丙○○並不知情。而共同被告乙○○雖於偵查中證稱：丙○○在車上有聽到伊與戊○○交談賣槍之事等語，然亦無證稱：丙○○有參與其等交談。而乙○○、戊○○均供承自己此部分犯行，並指證對方之共同販賣槍枝行為，而無卸責、迴護共犯情形，衡情亦無單獨迴護被告丙○○之必要；又縱認被告丙○○知情，然是否有與乙○○、戊○○共同犯罪之意思聯絡，尚值存疑。且起訴書僅述及丙○○有於戊○○車上，並未說明被告丙○○如何有與乙○○、戊○○為犯意聯絡及行為分擔之犯罪情節，自難科以被告丙○○非法販賣改造手槍未遂刑責。

四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告丙○○有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有何被訴販賣非法販賣改造手槍未遂犯行。揆諸前開法條規定及判例意旨，自屬不能證明被告犯罪，本件自應諭知被告丙○○無罪之判決，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5 項、第1 項、第13條第4 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第25條第 2項、第30條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。