臺灣屏東地方法院99年度訴緝字第6號

臺灣屏東地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴緝字第6號

公訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

李靜怡律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第447 號）本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○曾於民國80年、82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經臺灣高等法院高雄分院以80年上訴字第1482號判處有期徒刑5 年8 月、82年上訴字第691 號判處有期徒刑6 年6 月確定，上開2 案接續執行，至87年1 月22日假釋出獄，假釋期滿日為93年12月23日。詎丁○○於假釋期間仍不知悔改，竟基於意圖販賣毒品營利之概括犯意，自90年12月初起，先後多次以不詳價格在不詳處所購入第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命後：

㈠自90年12月15日起至91年2 月21日止，以其販入之毒品海洛因，遇有乙○○撥打其所使用之行動電話0000000000號，詢問有無海洛因可出售時，即約定在丁○○所開設位於屏東縣枋寮鄉○○村○○路300 號住處「金龍休閒廣場」或附近，以每天1 次、代價每次5 百元之價格將毒品海洛因販賣給乙○○，合計共69次，所得合計3 萬4500元。

㈡自91年2 月中旬起至同年5 月3 日止，以其販入之毒品海洛因、甲基安非他命，遇有戊○○撥打上開0000000000號電話，詢問丁○○有無海洛因、甲基安非他命可出售時，即約定在丁○○上開住處或附近，以每週1 次、每次海洛因、甲基安非他命各300 元之價格將毒品海洛因及甲基安非他命因販賣給戊○○，合計共11次，所得合計6600元。

㈢自91年4 月13日起至同年5 月20日止，以其販入之毒品安非他命，以每次5 百元之價格將毒品甲基安非他命販賣給丙○○4次，所得合計2000元。

㈣分別於91年2 月3 日、同年月7 日、同年3 月2 日，以其販入之毒品海洛因，以每次5 百元之價格販賣給甲○○，合計共3 次，所得合計1500元。

二、丁○○於92年1 月7 日下午，透過姓名、年籍不詳「王志勝」男子，以新臺幣（下同）1 萬1 千元、8 千元之價格向高雄市新興市場姓名、年籍不詳綽號「豬仔」男子販入第一級、第二級毒品海洛因毛重共3.1 公克（淨重共2.42公克）、甲基安非他命毛重共8.2 公克後，承上揭販賣第一、二級毒品營利之犯意，將海洛因分裝為3 小包、甲基安非他命分裝為2 小包，並於92年1 月8 日下午5 時7 分許，準備以海洛因每1 小包1 萬7 千元、甲基安非他命每1 小包6 千5 百元之價格與不詳成年人士，在其住處對面交易毒品，嗣丁○○見警前來查緝，遂將身上海洛因3 小包、甲基安非他命2 小包，丟棄在路旁草叢，因而為警查獲，並扣得丁○○所有擬供其販賣所用之上開海洛因3 小包、甲基安非他命2 小包、空分裝袋30個、及供其販賣海洛因、甲基安非他命所用之0000000000 號行動電話一支（含SIM 卡）等物。

三、案經屏東縣警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、戊○○、丙○○、甲○○、李博士於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及其選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，並於本院審理中均就開證據之證據能力表示不爭執（本院卷第156 頁參照），是上開證人於偵查中之證述，自得採為本件證據。

二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及其等選任辯護人對於證人乙○○、戊○○、丙○○、甲○○於警詢時之證述、上開證人之尿液檢驗報告、法務部調查局鑑驗通知書（92年3 月4 日調科壹字第240002441 號）、屏東縣政府警察局枋寮分局毒品初步檢驗報告表等證據資料之證據能力，均先後表示無意見或不爭執其證據能力（本院卷第51頁背面、第53頁），本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本院認上開證據，亦均有證據能力。

二、訊據被告丁○○於本院審理時，就上開事實均坦承不諱，核與證人乙○○、戊○○、丙○○、甲○○於警、偵訊之證述、證人乙○○、甲○○於本院之證述均大致相符，並有上開4 位證人之尿液檢驗報告、證人即查獲員警李博士於偵訊中之證述、法務部調查局鑑驗通知書（92年3 月4 日調科壹字第240002441 號）、屏東縣政府警察局枋寮分局毒品初步檢驗報告表等在卷可佐，堪認其上開不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。又查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因、安非他命之毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入海洛因、安非他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因或安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。是以本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、新、舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

㈠毒品危害防制條例修正部分：

⒈按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品。又該條例第4 條第1 項、第2 項、第17條已於98年5 月20日修正公布，並業已生效施行，其中第4 條第1 項、第2 項之法定刑，修正前為：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後為：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，比較新舊法，以修正前規定對行為人有利。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項增訂：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告丁○○就其上開所犯販賣第一級、第二級毒品之部分，於偵查及審判中均自白犯行，從而，被告就其販賣海洛因、甲基安非他命之行為合於本項要件，應適用修正後之法律對被告較為有利。

⒊綜上比較結果，就被告販賣第一級、第二級毒品之部分，因罰金刑為採得併科之規定，而減刑則為必減事由，故本件在未科以罰金刑之情況下，應整體適用修正後之毒品危害防制條例對其等有利。

㈡刑法修正部分：本件被告行為後，94年2 月2 日修正之刑法業已於95年7 月1 日施行，就該部分論罪科刑所適用之刑法法律有所變更，茲詳述如下：

⒈修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，修正前之刑法同條款則規定：「罰金：1 元以上」（計算結果為「新臺幣30元」），故依修正後之規定，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項法定刑中有關罰金刑之下限已經提高。是比較新舊法之結果，以修正前之規定較為有利於被告。

⒉修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正前刑法第65 條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」；修正後刑法第64條第2 項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，修正後刑法第65條第2 項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告。

⒊被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，茲比較刪除連續犯後之規定，則被告於95年7 月1 日刑法修正前所為多次販賣第一級、第二級毒品之犯行，各均獨立，應各別論罪後併合處罰，自較原刑法以連續犯處斷為重，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條，而論以連續犯一罪。

⒋本院綜合比較結果，本件論罪科刑之刑法法律，以修正前之刑法規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應一體適用最有利於行為人之法律即修正前刑法之相關規定。

四、論罪科刑：

⒈按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範稱之第一級毒品，甲基安非他命屬同條項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣；而所謂販賣行為，只須以營利之意思而販入或賣出，已足構成（最高法院83年度第3 次刑事庭會議決議參照）。是核被告所為，事實欄一㈠、㈣部分，均係犯分別係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，事實欄一㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪，事實欄一㈢部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；被告於各次販賣海洛因、甲基安非他命前持有之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，故均不另論罪。

⒉又意圖營利而販入第一級毒品後，第一次販賣予他人之行為，此乃接續原販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，仍為單純之一罪（最高法院96年度台上字第4644號判決意旨參照），是被告於事實欄一，每次販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後之第一次販賣予他人之行為，均係接續原販入之犯意而為之接續行為，仍應論以一販賣既遂罪；至事實欄二部分，被告於販入海洛因、甲基安非他命後，即於翌日著手賣出，雖因遭查獲而未能交付毒品，致賣出未遂，惟其既已意圖營利而販入，亦仍應論以一販賣既遂罪。

⒊被告就上開多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑及販賣第二級毒品之法定本刑無期徒刑部分，均依法不得加重，僅就被告販賣第一級毒品罰金及販賣第二級毒品罪有期徒刑、罰金部分，加重其刑。

⒋被告上開事實欄一㈡、二部分，均係以一販賣行為同時販售海洛因、甲基安非他命，故應依修正前刑法第55條規定，各論以想像競合犯，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

⒌又上開所論連續販賣第一級毒品罪、連續販賣第二級毒品罪部分，因被告於事實欄一㈡、二部分，係同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，故綜上而論，應依想像競合犯規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷

⒍被告販賣第一級、第二級毒品之犯行，於偵查、審判中自白，業如上述，是各該次犯行均合於新增訂之毒品危害防制條例第17條第2 項之要件，爰依修正後之規定，減輕其刑。再以被告雖有如事實欄所述先後多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，其每次販賣毒品之量均甚微，犯罪所得合計僅有4 萬4600元〔計算式：34500+6600+2000+1500=44600〕，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑或依上開規定減輕後之7 年以上有期徒刑，將使被告人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，本院審酌上情，就被告所犯連續販賣第一級毒品罪部分，認應適用刑法第59條酌減其刑。

⒎爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因、甲基安非他命販賣他人，致使買受或收受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，販賣毒品對社會之危害甚鉅，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值非議，惟念被告販賣毒品期間非長、獲利亦少，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同，犯罪後復坦承犯行之犯後態度，量處如主文所示之刑，，以資懲儆。

五、沒收部分：

㈠按犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨可供參照。未扣案被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之前開因犯罪所得之財物共44600 元，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

㈡扣案之空分裝袋30個及扣案SIM 卡1 張（門號為0000000000號）為被告所有供販賣第一級、第二級毒品分裝及聯絡販賣事宜所用，業經其供承在卷，爰亦依上開規定併予宣告沒收。

㈢扣案第一級毒品海洛因3 小包（毛重共3.1 公克、淨重共2.42公克）、第二級毒品甲基安非他命（毛重共8.1 公克），有上開鑑定書、初步檢驗報告附卷可稽，為查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之；上開毒品之外包裝袋裝填海洛因、甲基安非他命，衡情已沾黏該毒品而難以析離（強行析離所費不合比例原則），應視同該毒品，併予沒收銷燬之。

㈣至扣案之行動電話1 支，固係被告所有，惟經其供述係於查獲前數日甫購得，並未作為聯絡販賣本案毒品所用（本院卷第90頁參照），此外亦無證據證明與本案有關，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條、第59條，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官曾士哲到庭執行職務