資料來源：司法院裁判書系統
臺灣新竹地方法院102年度訴字第68號
臺灣新竹地方法院刑事判決 102年度訴字第68號
- 公訴人
- 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 林保安
- 被告
- 葉旻祐
- 共同指定辯護人
- 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第5724、6463號），本院判決如下：
主文
林保安犯如附表一各編號所示之罪，主文及宣告刑、從刑各如附表一所示。應執行有期徒刑貳年拾月。扣案○九八○八三○六四六門號SIM 卡及搭配使用之行動電話壹支、帳冊壹本均沒收；販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與余思賢財產連帶抵償。
葉旻祐共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案○○○○○○○○○○門號SIM 卡及搭配使用之行動電話壹支、帳冊壹本均沒收；未扣案之○九七二一三八四○八號SIM 卡及搭配使用之行動電話壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，與余思賢連帶追徵其價額；未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆佰元與余思賢連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與余思賢財產連帶抵償。
事實
一、林保安、葉旻祐與余思賢均明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得非法販賣、持有，林保安、葉旻祐竟仍分別基於與余思賢共同販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由余思賢向姓名年籍不詳傳播行業者，以每公克約新臺幣（下同）230 元價格或滿3000元以上可多獲得1 公克之購買第三級毒品愷他命後，余思賢以其所有之門號0000000000號SIM 卡搭配不詳廠牌之行動電話，林保安以其姐所有之門號0000000000號SIM 卡搭配不詳廠牌之行動電話，林保安、葉旻祐以葉旻祐所有之門號0000000000號SIM 卡搭配不詳廠牌之行動電話各作為對外販賣毒品之聯絡工具，余思賢與林保安共同於附表一各編號所示之時地，以附表一各編號所示之價格，販賣如附表一各編號所示數量之愷他命予附表一各編號所示之人；余思賢與葉旻祐於附表二所示之時地，以附表二所示之價格，販賣如附表二所示數量之愷他命予吳紀增。嗣經警分別查獲余思賢、葉旻祐，分別扣得余思賢所有之上開行動電話（含SIM 卡）及帳冊（放在葉旻祐之皮包內），始悉上情（余思賢所犯販賣第三級毒品部分，業經最高法院以102 年度台上字第2789 號 判決駁回上訴確定）。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理中均同意有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認該等供述證據均有證據能力。又以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬物證、書證性質，又查無事證足認有違法取得或經偽造、變造等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告、辯護人亦表示同意有證據能力，堪認均有證據能力。
二、訊據被告林保安對於如附表一各編號所示之犯罪事實、被告葉旻祐對於如附表二所示之犯罪事實，均於警詢、偵訊、審理中均坦承不諱（見101 年度偵字第6434號卷第236-238 、240-241 頁、101 年度偵字第5724號卷第3-4 、13、30-31、283-285 頁、審訴卷第16頁背面、訴卷第30-31 、66、74-76 頁），核與證人即共犯余思賢於偵訊、另案審理中之證（供）述（見101 年度偵字第6434號卷一第17-20 、212 、303-304 頁、第311 頁及背面、101 年度偵字第5724號卷第142 頁及背面、第145 頁、101 年度偵字第5299號卷第254、299- 300頁）、證人即購毒者劉仁凱、蕭智遠、陳奕君、吳紀增於警詢、偵訊中之證述（見101 年度偵字第6434號卷一第130 、132 頁、第137 頁背面、第152 、182 、253-255 、258-259 頁、101 年度偵字第5299號卷第205 頁及背面、101 年度偵字第5724號卷第125-126 頁）相符，並有共犯余思賢所有之門號0000000000號通聯監聽譯文（見101 年度偵字第6434號卷三第59-60 、69、90-91 、93、95頁）、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見101 年度偵字第5299號卷第16-19 、240-243 頁）等在卷可稽，並有共犯余思賢所有之上開行動電話（含SIM 卡）及帳冊扣案可佐。且共犯余思賢於另案審理中供承其所販賣的愷他命係以每公克230 元之價格，或若有買至3000元，將可多得至約1 克因而更便宜之價格，向真實姓名年籍不詳從事傳播業者購買之，比對其各該販賣第三級毒品數量及金額，顯然可從販賣愷他命犯行中賺取價差（見臺灣高等法院102 年度上訴字第516 號判決），足徵其確有從中賺取價差之營利意圖及事實，況被告2 人於審理中對於共犯余思賢有從中賺取價差之營利意圖及事實亦無爭執（見訴卷第76頁）。綜上所述，被告2 人任意性之自白與事實相符，其等上開各該販賣第三級毒品犯行事證明確，均堪認定。
三、核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。按毒品危害防制條例第11條第5 項規定，持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本案被告2 人於各次販賣前持有第三級毒品愷他命之重量，均無積極證據證明已達純質淨重20公克，則被告2人各該販賣前持有第三級毒品愷他命之行為均不構成犯罪，尚無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。又被告2 人各與共犯余思賢就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依刑法第28條論以共同正犯。按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。是被告2 人於偵審中對上開犯行均曾自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。關於辯護人請求對被告2人依刑法第59條酌減其刑一節，按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例參照），被告葉旻祐販賣第三級毒品愷他命之次數僅1 次，販賣對象僅1 人，交易之數量、金額僅0.8 公克、400 元，且係基於離家出走後無處可依，受共犯余思賢收留並接濟生活開銷之情誼，始依共犯余思賢之指示代為交付毒品予購毒者（見101 年度偵字第5724 號卷第4 、13頁），堪認僅係偶然從事小額交易，為毒品交易之最下游，又居於被動受其他正犯指示之分工角色，其情節、惡性顯遠不如大量或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，何況其犯罪時年僅18歲，涉世未深，本院審酌再三，認科以上述經減刑後之最輕法定本刑即2 年6 月以上有期徒刑，仍屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，則其情輕法重，猶屬明顯，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減之；至被告林保安販毒數量及所得甚微，僅係賺取些許利益，交易金額均在1000元以下、次數僅有4 次，且犯後坦承態度良好，已知悔悟，也有正當工作等情，核屬被告犯罪情節、犯後態度，僅可為法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，且被告正值青壯之年，四肢健全，非無以正常勞動謀生能力，復已符自白減刑條件，實難認有何即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情，況販賣毒品戕害他人身心，更危害社會治安及善良風氣甚鉅，被告林保安明知如此，仍數度故意為之，顯非偶然誤蹈法網，客觀上已難認其犯罪有何特殊之原因與環境而可堪憫恕之處，本院因認被告林保安無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。爰審酌被告2 人無視政府近年厲行反毒及掃毒政策，明知毒品戕害國民健康，除使施用毒品者沉迷毒癮，無法自拔外，下焉者更可能因缺錢購毒而引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之危害均甚重大，仍明知故犯，與共犯余思賢共同販賣第三級毒品愷他命予他人施用，助長毒品散布及他人施用毒品，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、販賣毒品之重量、金額、交易次數、對象之多寡有別，及其犯後坦承犯行之態度，暨其年齡、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並對被告林保安定其應執行之刑，以示懲儆。
四、被告葉旻祐前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因涉世未深，一時失慮致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓後，應已知所警惕，且有正當工作營生，信無再犯之虞，本院綜核各情認上開刑之宣告，已足策其自新，所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年。此外為期使被告葉旻祐於緩刑期間有一定之外在約束，確實惕勵改過，導正行為，並培養正確法治觀念，以避免其再受同儕不良影響而更罹刑典，爰依刑法第93條第1 項之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人施以適當之督促，以觀後效。
五、關於沒收
㈠按依毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院99年度台上字第7939號判決參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（同院95年度台上字第1001、3739、5492號判決參照）。被告林保安如附表一各編號所示之販賣第三級毒品所得，被告葉旻祐如附表二所示之販賣第三級毒品所得，因各係與共犯余思賢共同為之，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定分別宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收時，分別以被告林保安或葉旻祐與共犯余思賢之財產連帶抵償。
㈡扣案之門號0000000000號SIM 卡搭配不詳廠牌之行動電話及帳冊1 本，均為共犯余思賢所有並供犯如附表一各編號及附表二所示販賣第三級毒品各罪所用之物，業據共犯余思賢供明在卷（見101 年度訴字第271 號卷第30頁背面、第83頁），基於共犯責任連帶性原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定諭知沒收。
㈢未扣案之門號0000000000號SIM 卡及搭配使用之行動電話，係被告葉旻祐所有之物，並為供其與共犯余思賢販賣第三級毒品予證人吳紀增（附表二）所用之物，業據被告葉旻祐供承在卷（見訴卷第75-76 頁），復無確切事證足認該SIM 卡及搭配使用之行動電話已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，與共犯余思賢連帶追徵其價額。
㈣未扣案之門號0000000000號SIM 卡及搭配使用之行動電話，雖為供被告林保安與共犯余思賢販賣第三級毒品予證人劉仁凱（附表一編號1 、2 ）所用之物，然非被告林保安或共犯余思賢所有之物，業據被告林保安供明在卷（見訴卷第75頁）；未扣案之門號0000000000號SIM 卡及搭配使用之行動電話，雖為供被告林保安與共犯余思賢販賣第三級毒品予證人陳奕君（附表一編號4 ）所用之物，然非被告林保安或共犯余思賢所有之物，業據被告林保安、葉旻祐供明在卷（見訴卷第31、75頁），爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉正祥到庭執行職務。
刑事第三庭審判長法官 汪銘欽
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌─┬────┬────┬──┬────┬────────┬────────┐ │編│ 時間( │ 地點 │販賣│販賣愷他│ 販賣情節 │ 主文 │ │號│ 民國）│ │對象│命金額（│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣）│ │ │ │ │ │ │ │、重量 │ │ │ ├─┼────┼────┼──┼────┼────────┼────────┤ │ 1│101 年4 │新竹市經│劉仁│400元、 │余思賢以門號0980│林保安共同販賣第│ │ │月15日9 │國路三段│凱 │約0.8公 │830646號行動電話│三級毒品，處有期│ │ │時許 │92巷16弄│ │克 │與劉仁凱持用門號│徒刑徒刑貳年陸月│ │ │ │23號（探│ │ │0000000000號行動│。扣案○九八○八│ │ │ │索21大樓│ │ │電話聯繫後，由林│三○六四六門號 │ │ │ │）附近「│ │ │保安交付愷他命予│SIM 卡及搭配使用│ │ │ │未來21世│ │ │劉仁凱，並收取40│之行動電話壹支、│ │ │ │紀」大樓│ │ │0 元後，再交予余│帳冊壹本均沒收；│ │ │ │外面樓下│ │ │思賢。 │未扣案販賣第三級│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺│ │ │ │ │ │ │ │幣肆佰元與余思賢│ │ │ │ │ │ │ │連帶沒收，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，以其與余思賢財│ │ │ │ │ │ │ │產連帶抵償。 │ ├─┼────┼────┼──┼────┼────────┼────────┤ │ 2│101 年4 │新竹市經│劉仁│400元、 │余思賢、林保安以│林保安共同販賣第│ │ │月17日8 │國路三段│凱 │約0.8公 │門號0000000000號│三級毒品，處有期│ │ │時許 │92巷16弄│ │克 │行動電話與劉仁凱│徒刑徒刑貳年陸月│ │ │ │23號（探│ │ │持用門號00000000│。扣案○九八○八│ │ │ │索21大樓│ │ │33號行動電話聯繫│三○六四六門號 │ │ │ │）附近「│ │ │後，由林保安交付│SIM 卡及搭配使用│ │ │ │未來21世│ │ │愷他命予劉仁凱，│之行動電話壹支、│ │ │ │紀」大樓│ │ │並收取400 元後，│帳冊壹本均沒收；│ │ │ │外面樓下│ │ │再交予余思賢。 │未扣案販賣第三級│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺│ │ │ │ │ │ │ │幣肆佰元與余思賢│ │ │ │ │ │ │ │連帶沒收，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，以其與余思賢財│ │ │ │ │ │ │ │產連帶抵償。 │ ├─┼────┼────┼──┼────┼────────┼────────┤ │ 3│101 年4 │新竹市北│蕭智│800元、 │余思賢以門號0980│林保安共同販賣第│ │ │月18日12│新街采舍│遠 │約1.6公 │830646號行動電話│三級毒品，處有期│ │ │時許 │大樓前 │ │克 │與蕭智遠持用0989│徒刑徒刑貳年柒月│ │ │ │ │ │ │442775號行動電話│。扣案○九八○八│ │ │ │ │ │ │聯繫後，由林保安│三○六四六門號 │ │ │ │ │ │ │交付愷他命予蕭智│SIM 卡及搭配使用│ │ │ │ │ │ │遠，並收取800 元│之行動電話壹支、│ │ │ │ │ │ │後，再交予余思賢│帳冊壹本均沒收；│ │ │ │ │ │ │。 │未扣案販賣第三級│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺│ │ │ │ │ │ │ │幣捌佰元與余思賢│ │ │ │ │ │ │ │連帶沒收，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，以其與余思賢財│ │ │ │ │ │ │ │產連帶抵償。 │ ├─┼────┼────┼──┼────┼────────┼────────┤ │ 4│101 年3 │新竹市四│陳奕│1000元、│余思賢以門號0980│林保安共同販賣第│ │ │月23日22│維路與林│君 │約2公克 │830646號行動電話│三級毒品，處有期│ │ │時許 │森路附近│ │ │與陳奕君持用0916│徒刑徒刑貳年捌月│ │ │ │萊爾富便│ │ │001254號行動電話│。扣案○九八○八│ │ │ │利商店前│ │ │聯繫後，由林保安│三○六四六門號 │ │ │ │ │ │ │交付愷他命予陳奕│SIM 卡及搭配使用│ │ │ │ │ │ │君，並收取1000元│之行動電話壹支、│ │ │ │ │ │ │後，再交予余思賢│帳冊壹本均沒收；│ │ │ │ │ │ │。 │未扣案販賣第三級│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺│ │ │ │ │ │ │ │幣壹仟元與余思賢│ │ │ │ │ │ │ │連帶沒收，如全部│ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │ │ │，以其與余思賢財│ │ │ │ │ │ │ │產連帶抵償。 │ └─┴────┴────┴──┴────┴────────┴────────┘ 附表二： ┌──────┬────┬──┬────┬────────┬────────┐ │時間(民國） │ 地點 │販賣│販賣愷他│販賣情節 │ 主文 │ │ │ │對象│命金額（│ │ │ │ │ │ │新臺幣）│ │ │ │ │ │ │、重量 │ │ │ ├──────┼────┼──┼────┼────────┼────────┤ │101 年3 月19│新竹市林│吳紀│400元、 │余思賢以門號0980│葉旻祐共同販賣第│ │日5 時許 │森路某處│增 │0.8公克 │830646號行動電話│三級毒品，處有期│ │ │咖啡店 │ │ │與吳紀增持用0983│徒刑徒刑壹年拾月│ │ │ │ │ │665605號行動電話│。緩刑伍年，緩刑│ │ │ │ │ │聯繫後，余思賢、│期間付保護管束。│ │ │ │ │ │葉旻佑共同至左列│扣案○九八○八三│ │ │ │ │ │交易地點，余思賢│○六四六門號SIM │ │ │ │ │ │在門口外等候，指│卡及搭配使用之行│ │ │ │ │ │示葉旻佑進入2 樓│動電話壹支、帳冊│ │ │ │ │ │交付愷他命予吳紀│壹本均沒收；未扣│ │ │ │ │ │增，吳紀增事後再│案之○九七二一三│ │ │ │ │ │交付400 元予余思│八四○八號SIM卡 │ │ │ │ │ │賢。 │及搭配使用之行動│ │ │ │ │ │ │電話壹支均沒收，│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │沒收時，與余思賢│ │ │ │ │ │ │連帶追徵其價額；│ │ │ │ │ │ │未扣案販賣第三級│ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺│ │ │ │ │ │ │幣肆佰元與余思賢│ │ │ │ │ │ │連帶沒收，如全部│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時│ │ │ │ │ │ │，以其與余思賢財│ │ │ │ │ │ │產連帶抵償。 │ └──────┴────┴──┴────┴────────┴────────┘ 附錄法條： 毒品危害防制條例第4條第3項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣 7 百萬元以下罰金。